影视表演者表演形象保护路径探析 ——兼谈AI换脸背景下的表演形象保护
作者简介：赵宇琦（1996—），华东政法大学知识产权学院研究生；谭宇航（1995—），华东政法大学知识产权研究生。
摘要：本文综合采用了比较研究、实证研究、规范研究的方法。结合美国形象权保护的规则，提出保护影视作品表演形象的路径可以采取反不正当竞争法保护与人格法保护。在反不正当竞争法保护方面，指出了商业标识混淆与虚假宣传条款类型存在适用空间；提出在适用原则性条款时，应承认搭便车行为的中立性，并结合客体是否属于应当受到保护的、竞争关系、行为人实施的行为是否实质替代了被利用方产品或服务的价值三个方面展开分析。在人格权保护方面，尽管美国采取的是隐私权保护模式，但考虑到我国隐私权保护范围远较美国狭窄，故不应照搬美国规定。于此，分析了肖像权的可适用性，指出肖像权也保护财产利益，适用肖像权保护的关键在于被利用的形象可以与表演者产生紧密对应关系。籍此，在保护影视作品表演者正当权益的同时，又维护公众利用的自由，实现多元利益平衡。
关键词：反不正当竞争法 人格权 美国形象权 表演者表演形象
一、问题引入
日前，AI换脸APP——ZAO风靡网络，也引发了大量的讨论，网络有关该软件侵犯隐私权、著作权等质疑铺天盖地而来。
AI换脸实际上并非是一项新的技术，在ZAO软件之前就已经有人尝试对影视作品进行换脸并通过网络进行传播。曾有网友利用AI技术，将《射雕英雄传》中朱茵换成杨幂的脸，并上传到互联网中，这种对各种经典影视作品进行换脸的视频，并不鲜见。AI换脸技术最早来自于美国Deepfake深度换脸技术，有一定计算机知识的人可以通过该技术代码，将视频中人物的五官进行替换，且仅仅替换五官，并不影响原视频中的其他因素，例如背景、人物肢体语言、妆发甚至面部表情等。通过这种AI换脸技术，观众能有一种更换演员进行表演的感受。
目前对这种方式的讨论主要集中在对用户隐私和平台责任的关系、影视作品利用的著作权问题的讨论上，1但很少有人关注这种技术对影视表演者表演形象的修改是否侵犯了其合法权益。目前通过著作权法保护表演者表演形象并不充分，影视作品中的表演形象的保护受到影视作品著作权人的限制，这限制了表演者社会价值的充分发挥。2本文即试图以影视作品中的AI换脸问题为切入，讨论影视作品表演者保护的问题。
表演者在影视作品塑造其表演形象的过程中投入了劳动，并且期望通过其表演形象获得一定经济利益和声誉。3美国通过形象权对表演者表演形象提供了一定的保护，我国是否能够以此为基础对影视表演者表演形象提供相应的保护，促进表演者在其表演过程中的创作热情。本文拟从美国形象权的角度出发，探索主要在现行法律框架下，我国对影视表演者表演形象的保护以及具体判断方法。
二、美国形象权对表演形象的保护
美国形象权的规定最初起源于隐私权，随着形象权的发展，也涉及到对表演形象的保护，成为表演者诉求其表演形象商业价值保护的重要方法。形象权常常被具有一定知名度的人引用，用来禁止他人未经许可或者未支付报酬而使用其姓名、肖像等因素，而影视表演者的表演形象特别容易被他人不经许可而进行商业利用，因此美国形象权对保护影视表演者表演形象具有重要的意义。
美国对于形象权的规定尚未形成联邦统一的制定法，各州对于形象权的规定和审判规则也有所不同。4但在形象权的法律性质、保护内容和相应限制等方向，美国各州对形象权的保护仍然有规律可循，从这些角度并结合案例分析，能为我国表演者表演形象的保护提供一定借鉴。
（一）法律性质
对于形象权的法律性质，目前比较一致的是，美国形象权的设置是为了保护个人形象的商业价值、保护个人通过自身形象获得经济利益。最初，美国形象权从隐私权发展而来，隐私权原本属于人身性权利，是为了保护个人自由和尊严的权利。对于形象权的认识，主要有两种，第一种是认为形象权是从隐私权发展而来，实质与隐私权有一定相似性的权利；第二种是认为虽然形象权从隐私权发展而来，但其是区别于隐私权的独立的法益。5这两种不同的法律分析路径为我们提供了参考。
1、与隐私权密切相关的形象权
第一种观点认为形象权来自于隐私权。形象权首次在海兰案中得到确定，第二巡回上诉法院法官认为，在独立隐私权之外，每个人还对其肖像的形象价值享有权利：“这就是允许他人独占性地使用自己肖像的权利，而且这种授权可以是‘毛’授权，即不与营业或商誉一道转让的授权，这个权利可以称之为‘形象权’。”6Prosser教授从隐私权的角度，将侵犯隐私权的行为归纳为四大类：入侵原告的居所或私人机构；公开披露原告的令人窘迫的私人事实；在公众面前将原告置于误导性的灯光之下；利用原告的姓名或类似事物的价值。7其中第四类就与海兰案中确定的“形象权”内涵一致。Prosser教授认为与隐私权一样，原则上不能继承或转让。加州和纽约州也是通过州民法典或者隐私权法案对形象权进行保护。
2、作为独立法益的形象权
随着形象权的不断发展，出现了不同的观点。在海兰案中，法院一方面肯定了形象权与隐私权的密切关联系，也表示了形象权与一般隐私权的不同，认为名人一般并不会因其形象向公众曝光而感到遭受损害，反而他们会因为其形象或肖像作为广告在报纸、杂志、交通工具上展现而自己不能从中获得经济利益而感受到损害。8对此，Nimmer教授提到，名人追逐的并不是“独处和隐私”，他们更关注自己的公开形象，这可以看做是隐私这一硬币的另一面，尽管名人不愿意将自己隐藏在隐私的盾牌之后，但他们也绝对不愿意让他人未经自己的许可，或者未向自己支付报酬而使用、公开自己的姓名、肖像或形象……形象权应当适用不同于隐私权的规则，因为形象权大多应用于名人，而名人在公开其形象或姓名时，也放弃了其隐私权。9形象权保护的实质是形象的商业价值，而不仅仅是情感或人格尊严遭受侮辱，它是一种新的法益，是区别于人身权利的一种基于个人身份而产生的财产性法益。《反不正当竞争法重述》（第三版）第46条即指出：“为了商业性的目的，未经许可而使用他人的姓名、肖像或其他身份标记，属于盗取他人身份中的商业价值，应当承担禁令和损害赔偿的责任。”10
（二）保护范围
形象权起源于隐私权，但与传统隐私权的内涵又有所区别。经过不断的发展，形象权的保护范围不断扩张，大体来说，包括姓名、肖像、声音、签名、表演风格和显著服饰等。11美国形象权的保护范围是一个不断扩张的过程，从起初只保护姓名、肖像，发展到保护各种能够指示到个人身份的因素。12
美国对形象权的保护起初对于形象权的保护范围主要在权利人的姓名或肖像上，例如纽约州民权法中列举的“个人身份中受保护的要素有‘姓名、肖像或照片’”，这被称为“法定三要素”。经过发展后，形象权为表演者表演形象提供了保护。例如在怀特案中，被告在其广告中利用了原告怀特在“幸运之轮”节目上的形象，该形象头戴金色假发，身着晚礼服，佩戴珍珠项链，旁边还有一块竞赛牌子，与怀特在“幸运之轮”节目上的旁边放置的竞赛牌子十分相似。第九巡回上诉法院认为形象权的保护范围并不仅仅局限于姓名或肖像，被告行为侵犯了原告的形象权。13文迪特案中，法院也作出了类似判决，本案原告是电视剧《喝彩》中Cliff和Norm的表演者，被告得到该剧版权人的许可后，在其餐厅中设置了两个与Cliff和Norm形象十分相像的机器人用于宣传。虽然没有支持原告的诉求，但法院承认了原告对其表演形象拥有形象权。14
美国法院在审判有关的形象权案件时，在保护范围上作了较为宽泛的解释，这是基于“形象权实质上保护的是个人的身份”观点。第六巡回法院在卡森案中对此进行了详细论证。在卡森案中，原告Johnny Carsen是一档节目的主持人，每当这个节目开始卡森登场时都会有一个拖长的音介绍“Here’s Johnny”。由于这个节目播放比较频繁，受众广泛，所以“Here’s Johnny”与原告密切相关，被告使用了“Here’s Johnny”作为其饭店的点名，原告认为其侵犯了自己的形象权，并向法院起诉。法院对形象权的范围确定出现了分歧，该案地方法院将形象权的客体局限在了具体的姓名和肖像上，认为“Here’s Johnny”的短句，不属于形象权的保护范围，第六巡回上诉法院则推翻了地方法院的裁定，认为形象权是指名人在商业性利用自己身份的时候，享有应受保护的金钱利益；因此具体的判断标准应当是是否有人商业性地利用了其身份，而非局限地“姓名或肖像”。15形象权的客体通过对“身份”这一概念的解释而得到了扩大。该观点在赫斯克案16、拳王阿里案中均有体现。17
由此可见，美国形象权的保护范围在不断扩大，而具体判断是否能够受到保护，主要考虑该要素是否可以指示到特定的个人，这正是判断表演形象能否被形象权保护不可或缺的要素。
（三）限制
法律对形象权的保护有一定限制。赋予权利人有权禁止社会对形象的每一次使用、完全控制其形象的商业价值，这明显不合理。美国基于宪法第一修正案规定的言论自由和新闻自由，对形象权进行了限制。
最典型的体现是“萨奇尼”案，最高法院重点讨论了言论自由和新闻自由对于形象权的限制。原告萨奇尼是一个杂技表演的表演者，其表演“人体炮弹”在一个集市上演出，被告电视台摄制了该表演的全过程，并在电视上播出。尽管最高法最后支持了原告的诉讼请求，但其明确讨论了言论（新闻）自由对形象权的限制问题，认为“这是对促进创作行为和维护公共利益之间的平衡，该案中体现的此种利益平衡与版权法的立法目的相类似”，只是原告的全程拍摄超出了新闻自由的限度。18形象权保护的是个人的商业性利益，而言论自由保护的是公共利益和信息共享，因此即使该报道行为可能侵犯他人的私权利，新闻媒体为了法定公共利益也可以报道事件，言论自由与形象权之间需要平衡。19
总之，在文化娱乐产业发达的美国，形象权是保护表演形象的主要方式之一，隐私权法案和反法对形象权是法律适用的路径，形象要素可以指示到特定的个人是法律适用的基础。美国的经验对我国有一定借鉴意义，下文将具体结合我国法律现状展开分析。
三、我国通过反不正当竞争法进行保护的探析
通过著作权法规定的表演者权保护表演者表演形象具有可能性，但根据《著作权法》第15条，表演者在影视作品中仅享有署名权和获得报酬权，并不享有著作权，举重以明轻，邻接权难以禁止他人对表演形象的修改或演绎。反不正当竞争法的保护具有兜底性，为知识产权法不能保护的对象提供继续保护，弥补知识产权法的“真空地带”。20其中反法一般条款更是成为了延及保护新领域（如立法时尚未出现的互联网及其他新兴市场领域）和规范新行为的首要选择。21影视表演者表演形象是否能够通过反法进行保护？
（一）类型化条款的适用
相对于知识产权法通过赋予私权对智力成果和信息资源等知识产品进行保护，反不正当竞争法是一种规制市场行为法，重视维护商业道德、诚实信用和公序良俗等原则。22我国反法对不正当竞争行为进行了部分列举，并通过类型化条款体现出来，类型化条款是对滥用竞争自由行为的否定评价，是不正当竞争行为中最典型、最无争议的部分。如果一种竞争行为首先落入类型化的不正当竞争行为范围内，则明显属于反法的规制范围。
反不正当竞争法规定有7种类型化不正当竞争行为23，这7种类型化不正当竞争行为已经有较为具体的判断条件，对影视表演者表演形象的利用有可能落入第六条商业标识混淆或第八条虚假宣传。
1.商业标识混淆条款可适用
如果表演形象已经作商业化的使用，例如将以该表演形象作为商业周边生产，或者已经将表演形象使用在特定商品上进行宣传，则表演形象具有了商业标识的效果，在具备一定知名度的情况下，可能会落入反法第六条的规制范围。标识类混淆要求表演形象经过商业经营和使用，带有商业标识的效果，即能够在经营活动中区分生产者或者经营者的、具有识别功能的标志。24因此，商业利用产生一定影响力的表演形象，产生了明示或暗示特定商品或服务系由表演者赞助或代理的效果的，商业利用行为可能属于标识类混淆。
2.虚假宣传条款可适用
未经许可使用表演形象的行为，往往发生在广告之中，这就将利用表演形象的行为与虚假宣传联系起来了。“引人误解的虚假宣传的本质是引人误解，只要宣传行为足以产生引人误解的效果，就构成了《反不正当竞争法》第9条规定的引人误解的虚假宣传。”25“引人误解”作为虚假宣传的判断标准，是因为引人误解会影响消费者的判断，进而影响公平竞争的秩序和经营者及消费者的合法权益。真实、无误解信息的传递才能使消费者作出正确的决策，才能形成良好的市场经济秩序。“商业宣传是经营者与消费者、购买者之间传递商品信息的桥梁，有助于缓解信息不对称所带来的各种弊端。在市场交易的过程中，买房的购买决策必然建立在价格、质量等商品信息的基础之上……事实上买卖双方间天然的信息不对称限制了买方的购买范围，提高了交易成本，对消费者、善良经营者及市场造成严重的消极影响。为了充分实现市场的资源配置功能，必须由‘有形之手’强制或市场主体自发地建立买卖双方之间有效的信息交流机制。”26如果行为人将表演形象放入其商业广告的宣传过程中，并使得相关公众误认为行为人提供的产品在质量、成分、功能等特性上具有特殊性，则可能落入第八条虚假宣传的规制范围。
（二）一般条款的适用
反法一般条款规定了非类型化不正当竞争的判断以商业道德、诚实信用的原则为基础，确定其是否扰乱市场竞争秩序。对于人物形象的保护，有学者以规制“搭便车”为由，认为类型化条款以外的未经许可利用表演者的人物形象的行为，可以通过反法一般条款进行保护。 27一般条款的适用不存在清晰的逻辑，适用的技术难度更高，需要在促进自由竞争的同时，维护市场秩序，考虑经营者、竞争者、消费者、其他市场参与主体等利益。28
1.承认搭便车的价值中性
首先需注意，并非所有的“搭便车”行为都属于不正当竞争，反法应当对“搭便车”行为作一定容忍。29我国司法界在学者的倡导下，也逐渐发生了改观，逐渐承认不具有破坏他人竞争优势的“搭便车”并非不正当：“反不正当竞争法所保护的公平竞争环境中，禁止出现这种一种行为：即无论正当经营者使用何种正当的竞争手段，都无法摆脱此种行为的妨碍与负面影响，无法避免此种行为对其本应获得竞争优势的破坏，无法获得与其投入相适应的回报——因为此种行为不是通过加强自身建设提升产品或服务的吸引力来获取竞争优势，而是通过采用不正当手段破坏其他经营者经正当劳动获得的竞争优势；此种行为对社会整体而言没有建设意义，只有破坏作用。”30早在一百年前，美国最高法大法官布兰代斯也明确指出：“劳而获的竞争行为并非必然不正当，例如在开辟新市场或新产品时，市场后入者借用以先入者的劳动与投入，这并不为法律所禁止。”31《反不正当竞争法重述（第三次）》提出：“很明显，没有一般的法律禁止使用竞争对手的想法、新发现或其他无形资产，一旦它们是一旦公开已知的。此外，联邦专利和版权法规现已在相当部分占优普通法原本适用的空间。更好的方法，也是最有可能实现的方法利益之间的适当平衡，是不承认一种普通法上的盗用原则能残留适用……需认识到从事商业和贸易的自由，认识到与竞争带来的消费者福利。反不正当竞争法只对那些破坏而不是促进竞争的行为加以制裁”32
总而言之，否定所有“搭便车”的行为，是一种倚赖财产权经济理论的方式，这种方式提倡制造强权利保护，并将所有正外部性内在化。但并非所有正外部性都需要内在化，特别是在自由市场竞争的环境中，如果在市场竞争环境中强调财产权经济理论，则会滋长垄断价格和卡特尔，使得生产者获得全部的社会价值，从而减少所有消费者每天都参与的“搭便车”行为。33在自由竞争的市场，只要不劳而获不为其他法律所禁止，则模仿自由（即借用他人的劳动成果）所必然伴随的搭便车就应当被容忍甚至鼓励。34“消费剩余”产生的正外部性不归生产者所有是市场竞争的正常态势。35
2.确定一般条款适用的范式
判断具体行为是否能够通过一般条款进行规制，不仅仅是对商业道德、诚实守信原则的判断，还应当符合其他的条件。美国温蒂·乔丹教授认为对不劳而获行为受到反不正当竞争行为规制设置了一系列的限制：第一明知使用；第二不对称市场的失灵；第三竞争关系；第四非互惠性，除此之外，该资产还应当是：第一主张者期望从此获得利益或有意生产的；第二界限划分明确的；第三适于交易贸易的。36有学者认为应当对反不正当竞争法的过度介入进行一定限制，主要体现在，该知识产品须具有很强的可识别性；所保护的法益局限于相关市场范围内；以及知识产权专门制度有意排除的对象不能再由反不正当竞争法来保护。37也有学者通过类似侵权认定的判断方法，归纳了反法扩张保护应当符合的条件，第一被告具有主观恶意；第二原被告处于竞争关系；第三原告有相当数量的独立投入；第四原告受有损害；第五被告获得收益且与原告损害之间有因果关系。38
综合看来，具体判断一般条款规制的条件可以分为以下三个，第一，客体是否属于应当受到保护的，即该客体是否包含有劳动投入和收益期望；第二，竞争关系，即行为所处的环境是否在自由竞争的背景下，无论该竞争关系是直接竞争关系还是间接竞争关系，反不正当竞争法调整的行为应当属于市场竞争的范畴；第三，行为人实施的行为是否实质替代了被利用方产品或服务的价值。实质替代是否会发生，我们需要展开精致的分析，基于具体案件而作出针对性分析，考虑双方所处市场的总体竞争形态，考虑双方向市场提供何种产品，产品的提供途径、方式、客户群体、目标市场是否及在何种程度存在重合，考虑若禁止利用行为对言论自由、商业行为自由、消费者利益的影响场，应当用合比例原则分析新衍生品对消费者和社会整体利益的溢出效果39，不应轻易泛化甚至抛弃双方是否存在竞争关系的分析，不应以模糊的“商业道德”为依据，断然认定搭便车行为具有不正当性。
3.确定影视作品表演者形象的保护规则
具体说来，影视表演者表演形象是否能够通过反不正当竞争法一般条款进行规制，应当符合以上三个条件。
就第一个条件，表演者投入了自己的感情和思想，并且为了呈现想要的结果会不断琢磨人物形象的性格、状态等。表演者所最终呈现出的表演形象更是带有表演者自身的精神投入和思想感情，表演形象的最终呈现结果会使表演者获得一定的社会评价，这种社会评价与表演者个人的个人权益有密切的联系。因此表演者对该表演形象投入了实质劳动，并且期待获得一定收益。如果他人未经许可直接利用其表演形象，有可能构成不正当竞争，这符合表演者对其表演形象含有劳动投入和收益期望。
就第二个条件，一般情况来说，影视作品的表演者与其表演形象的利用者并不处于同一竞争关系和竞争市场中，消费者不会因使用了某一产品而不使用另一产品。例如在葛优案中，原告的表演形象被他人利用制作成表情包，但此种行为与葛优在《我爱我家》中的表演并不构成竞争关系，他人对葛优表演形象的利用并不会减少公众对葛优的表演形象的关注，也不会使该表演形象曝光度的减少，相反会增加该表演形象的关注度和吸引力。40有些表演者纯粹系出于娱乐精神而进行表演，并没有进入竞争市场，难谓与利用者存在竞争关系，无适用反不正当竞争法的空间。41
就第三个条件，一方面，影视表演着塑造表演形象的劳动收益包括了其通过该表演获得报酬、保持该表演形象与表演者本身的稳定的联系以及继续利用该表演形象获得可预期的商业价值。对于通过表演形象获得可预期的商业价值来说，行为人若不正当地窃取了表演者该等收益，属于反不正当竞争法的规制的范围。另一方面，通过劳动所产生的正外部性并不是需要全部内部化，反不正当竞争法一般条款也并不否认所有的“搭便车”的行为，公众对表演形象的利用如果没有损害表演者的应有的劳动收益，则该利用行为不属于法律所否定的“搭便车”行为。从目前的换脸视频来看，大多数视频作出的换脸起到自娱娱乐的效果，或通过换脸的方式点评表演者的表演水平、气质，难产生实质性替代。相反，若采取类似于好莱坞特技摄影中的CG技术，利用原表演者的表演“拍摄”新的影视作品，譬如将真人表演制作成动漫、游戏画面，这很可能会替代原表演，损害其期待的商业利益，应认定行为落入原表演者的控制范围内。
四、我国通过肖像权进行保护的分析
美国形象权发展起源于隐私权，是从人格性权利中发展出来的财产性权利。由于我国隐私权的适用范围比美国狭窄，在隐私权框架下实施保护并不可行。影视表演者表演形象主要涉及的是表演者的外貌、肖像等外部形象特征，与我国人格权中的肖像权最为接近，有必要探析肖像权的保护是否可以适用。
肖像权作为一种人格权，主要保护目的是为了维护个人的人格尊严，但其中蕴含的商业价值和财产利益也逐渐凸显。42通过肖像权对影视表演者表演形象的保护，不仅可以保护肖像权中包含的人格利益，也可以保护肖像权中蕴含的财产利益。通过肖像权保护人格利益属于肖像权行使的主要方式，实务届与理论界对此并无争议，贬损人格的换脸（譬如实施产生色情暴力效果的换脸）毫无疑问构成侵权，不再赘述。下文主要讨论应如何通过肖像权保护蕴含财产利益的表演形象。
（一）肖像权中蕴含的财产利益
在我国人格权相关法律规定中能体现人格权的财产利益。民法典草案人格权编对此有明确规定，有关姓名权、肖像权保护的规定都包括了对姓名、肖像的转让或许可他人使用的权能。43
法院在司法实践中也支持肖像权的客体包括表演形象，表演者可以籍此要求经济利益。在章金莱诉蓝港公司侵犯肖像权一案中，原告认为被告不经其同意在游戏中使用其表演的孙悟空形象的行为侵犯了原告的肖像权。二审法院通过扩张解释将表演形象纳入到了肖像权的保护范围，认为：“当某一形象能够充分反映出个人的体貌特征，公众通过该形象直接能够与该个人建立一一对应的关系时，该形象所体现的尊严以及价值，就是该自然人肖像权所蕴含的人格利益……将与肖像有密切联系的形象解释为涵盖在肖像权之中，避免法律文本与社会现实的脱节，可以克服不断发生变化的实践与成文法固有的滞后性之间的割裂。44”在“葛优案”中，法院也支持了葛优对其表演形象的肖像权的主张，认为当一般社会公众将表演形象与表演者本人真实的相貌特征联系在一起时，该表演形象也落入肖像权的客体范围内，而被告将该表演形象进行商业性使用，侵犯了原告的肖像权。45
对于人格权的财产利益，民法学界也有讨论，主要在于个人有权控制对于自己姓名、肖像的商业化利用。认为人格权/人格标识存在财产利益，包含三种原因：一是人格自由说，私人财产权的根源在于个人对其身体享有的自然权利，而此种排他性权利又源自于人的自由，所以人格自由是人格标识上财产利益的正当化基础。46二是劳动财产说，人因对自己身体享有自然权利，亦拥有蕴含与身体的劳动力，并延伸至劳动力所产生的成果，人格标识上的经济利益正是主体的劳动所得。47三是促销价值说，即人格标识的经济利益源自个性化人格的促销价值，此观点认为个性化人格所产生的促销价值各有不同，越是具有特点的人格因素，其商业价值越高。48
因此就我国目前肖像权法律状况看，肖像权中包含财产利益应得到肯定。肖像权中包含有财产利益，权利人有权禁止他人未经许可利用其肖像获得商业价值，这种保护与美国形象权的保护有相似之处。虽然有观点认为对于人格权商品化的权益应当通过新设立一种权利的方式进行保护，49但目前在尚没有一般人格权或新的权利的情况下，通过肖像权保护影视表演者表演形象不失为一种可行的方法。
（二）肖像的可识别性判断
1.可识别性是肖像权保护的必然要求
从肖像权的客体来说，肖像是指通过绘画、摄影等手段使权利人的外部形象在特定载体下再现的艺术形式，50虽然该客体源自主体的外部形象，但与其外部形象并非同一内容。作为肖像权客体的肖像并不是与人身不可脱离的、唯一不变的外部形象，肖像的表现形式丰富多样，例如照片、绘画、影视作品呈现、漫画等。
确定肖像权保护范围的要义是形象的“可识别性”，即一般公众能够通过该视觉形象可以识别到特定主体，该表演形象能够与权利人个人建立起紧密对应的关系。这种“可识别性”具体来说是指，社会公众能够将肖像载体（即表演形象）与表演者产生紧密对应的联系时，则该形象是受到肖像权保护的肖像。51“可识别性”契合了符号心理学，形象是“能指”，是一种直观的视觉感触；形象指向的特定主体是“所指”，是一种主观的感觉感触；“能指”与“所指”的联系是通过刺激完成的。52特定形象之所以承载着形象与特定主体具有联系的信息，正是因为这种联系不断出现、反复加强。
2.可识别性不仅限于面部可识别性
类似于美国形象权判例以“可指示性要素”为标准、对形象权的保护范围进行了合理的扩展，我国通过“可识别性”的标准对肖像权的保护范围作出解释也是合理的，前述章金莱案、葛优案也可以看出这种扩张。因此，对表演者表演形象的保护不仅仅局限于面部肖像，还包括了身体特征、侧影，甚至酷似权利人的形象。在赵本山肖像权一案，根据赵本山肖像创作的可识别到其个人的漫画形象也可以成为肖像权的客体。53也就是说，肖像权的客体确定并不严格限定在原本面部五官上，只要该形象能够识别到主体个人则属于肖像权的客体。
形象本身越具有独特性，特定表演者越多表演该形象，其他表演者越少表演该形象，形象与表演者建立的联系越紧密。若表演形象呈现的整体状态、极具独特性的部分形态，明显体现了该表演形象系来自特定表演者的表演时，即便外表被作了一定修饰，相关公众仍能建立起表演形象与表演者本身之间的联系，这样表演形象仍然具有识别性，能够通过肖像权得到保护。从影视表演者表演形象的角度看，可以将表演形象分为四种，即观众不认识的（不知名的）演员扮演虚构人物；观众不认识的演员表演真实人物；观众认识的（知名的）演员扮演虚构人物；观众认识的演员扮演真实人物。54这四种类型中，第三种表演形象的可识别性最高，对演员表演形象的运用，极有可能出现侵犯表演者肖像权的问题。
（三）AI换脸背景下表演者表演形象的肖像权保护
1.保护具有可行性
回到AI换脸技术，AI换脸技术将原影视作品中的表演者的五官通过计算机算法换成其他人的五官，除了表演者五官之外，其他元素都没有进行替换，例如在《射雕英雄传》杨幂替换朱茵的视频中，原作品中朱茵饰演的黄蓉形象经过换脸之后相对比来看，两者除了无关的差别之外，脸型大小、声音、肢体语言、人物外观形象都没有发生变化，并且原本作品中朱茵为表现黄蓉古灵精怪的比较夸张的面部表情也没有发生改变，换脸之后杨幂五官也会随着剧情的变化带有符合情节的惊讶、得意等表情。55
按照上文分析，如果通过肖像权主张保护，首先，需要对可识别性进行分析，朱茵对黄蓉的演绎属于知名演员对虚拟形象的表演，其中可识别的可能性比较高。从替换视频的最终呈现效果来看，表演者在塑造表演形象的过程中投入了劳动和精力，揣摩表演形象的性格特点、说话方式等内容，并加入自身的情感和思想，最终形成表演形象，即便行为人通过AI换脸技术，直接替换表演者五官，但从脸型大小、声音、肢体语言、人物外观整体形象来看，公众都能够从此识别到朱茵这个特定的人。因此，通过AI换脸后的表演形象仍有可能识别到原表演者，可能侵犯原表演者的肖像权。
2.保护受到一定限制
正如上文所说，美国形象权并非一种绝对权利，形象权的行使也受到一定限制，例如言论（新闻）自由和保护期限的限制。我国通过肖像权对表演者表演形象的保护也不是完全不受限制的，通过肖像权保护表演者表演形象，仍然受到社会公共利益的限制，例如新闻出版自由等。民法典草案人格权编中第800条规定的对他人肖像的合理使用，即为个人使用或欣赏为目的、进行时事新闻报道需要、国家公务需要、公共环境拍摄不可避免的使用等原因，可以不经肖像权人同意。56在当前的司法实践中，限制肖像权的保护范围，以维护公众自由，体现了权利利用须遵守诚实信用原则的要求。
因此，并非所有通过AI换脸的形式都会侵犯原表演者肖像权，还需要考虑言论自由等公共价值对肖像权形式的限制，分析行为人的利用方式是否是对原表演者表演形象的篡改，行为人是否未经原表演者许可利用表演形象获得了商业利益。就上述《射雕英雄传》杨幂替换朱茵的视频来说，替换者的目的在于技术交流和自己欣赏，并没有利用该表演形象获得商业利益，因此如果原表演者主张肖像权保护，可能不会得到支持。
五、结语
结合美国形象权保护的规则，发现在现行法律框架下，保护影视作品表演形象的路径可以采取反不正当竞争法保护与人格权保护。反不正当竞争法和人格权的保护都具有一定合理性，但当然，也应当满足一定的条件，本文的讨论主要系基于现行法律框架作出的，影视作品表演者表演形象，乃至各类现实或虚拟人物形象应采取何种法律保护路径，仍需进行利益平衡，按照比例原则考虑形象者的付出、公众利用形象的自由，恰当地作出法律安排。
尾注：
1.《ZAO被工信部约谈背后，换脸技术究竟惹了谁》，来源：https://new.qq.com/omn/20190904/20190904A0KLNS00.html，2019年9月27日访问。
2.陈和芳：《影视表演者权的社会价值和实现路径》，载《河北法学》2016年第10期。
3.陈和芳：《影视表演者权的社会价值和实现路径》，载《河北法学》2016年第10期。
4.在州法中，形象权的保护主要分为三种情况，第一种是在判例法中承认形象权；第二种是制定了成文的保护形象权的法律；第三种是虽然没有指定明确的保护形象权的成文法，但通过隐私权法或者其他类型的法律的宽泛规定，实际将形象权纳入保护范围。See,M Leaffer, “The Right of Publicity: A Comparative Perspective”, Alb. L. Rev., 2006.
5.Gregory R. Caplan, “The Right of Publicity”, 14 Glendale L. Rev. ,94 (1995).
6.Haelan Laboratories , Inc. v. Topps Chewing Gum , Inc. , 202 F. 2d 866 (2d Cir. 1953) .
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8.Haelan Laboratories , Inc. v. Topps Chewing Gum , Inc. , 202 F. 2d 866 (2d Cir. 1953) .
9.Nimmer，”The Right of Pubilicity”，Law &Contemporary Problems，204（1954）.
10.American Law Society, Restatement (third) of Unfair Competiton, Section 46, 47, 48, 49.
11.李明德：《美国形象权法研究》，载《环球法律评论》2003年25卷第4期。
12. MB Jacoby, DL Zimmerman,”Foreclosing on Fame: Exploring the uncharted boundaries of the right of publicity”, NYUL Rev., 2002.
13.White v. Samsung Electronics American , 23 USPQ2d 1583 (9th Cir. 1992) .
14.Lauri S. Thompson，”The Current State of the Actors' Rights in Characters They Portray”，12 J. Contemp. Legal Issues 611 (2001).
15.Carson v. Here’s Johnny Portable Toilets , Inc. , 218 USPQ 1 (6th Cir. 1983) .
16.Hirsch v. S. C. Johnson & Sons , Inc. , 90 Wis. 2d , 205 USPQ 920 (1979) .原告赫斯克是一名橄榄球星，被告在商业宣传中未经许可利用了原告的绰号“疯狂之腿”，法院认为该绰号虽然非赫斯克的真实姓名，但该称呼毫无疑问地指示到了原告，因此支持了原告的诉求。法院还讨论了虚构名字与真实自然人之间的关系，认为虚构的名字如果能够指示到该特定人，但仍然不能受到保护，这将是非常荒谬的。
17.Ali v. Playgirl , Inc. , 206 USPQ 1021 (S. D. N. Y. 1978).纽约区法院认为能明显体现出拳王阿里打拳姿势特征的人物剪影也应当属于形象权的保护范围。
18.Zacchini v. Scrips2Howard Broadcasting Co. , 205 USPQ 741 (1977) .
19.E Volokh, “Freedom of Speech and the Right of Publicity”, 40 Hous. L. Rev. 903 (2003-2004).
20.吴汉东：《论反不正当竞争中的知识产权问题》，载《现代法学》2013年第1期。
21.例如猎豹浏览器屏蔽优酷网视频广告的不正当竞争争议，详见（2014）京知民终字第79号民事判决书;金庸诉江南案中，法院认为同人作品利用原作品人物名称和部分人物关系的行为应当属于反法调整的范围，详见（2016）粤0106民初12068号民事判决书；淘宝诉美景有关企业数据库的不正当竞争争议，详见（2018）浙01民终7312号民事判决书；爱奇艺诉杭州飞益对视频进行虚假刷量的不正当竞争争议，详见（2019）沪73民终4号民事判决书等。
22.冯晓青：《论知识产权法与竞争法在促进有效竞争方面的平衡与协调》，载《河北法学》2008年第7期。
23.即第六条的标识类混淆、第七条的商业贿赂、第八条的虚假宣传、第九条的侵害商业秘密、第十条的不当有奖销售、第十一条的损害商业信誉与商品声誉、第十二条的利用网络技术实施不正当竞争。
24.徐升权：《论“商业标识权”》，载《知识产权》2012年第9期。
25.（2015）高民（知）终字第879号。
26.孙晋：《中国竞争法与竞争政策发展研究报告》，法律出版社2016年版，第175页。
27.吴登楼：《谈虚构人物形象的知识产权保护》，载《人民司法》1998年第9期。
28.孔祥俊：《论反不正当竞争的基本范式》，载《法学家》2018年第1期。
29.参见Mark A. Lemley, “Property, Intellectual Property, and Free Riding”, 83 Tex L. Rev. (2005)。
30.(2018)浙01民初3166号。
31.International News Service v. Associated Press, 248 U.S. 215（1918）.
32.RESTATEMENT (THIRD) OF UNFAIR COMPETITION §38.
33.Mark A. Lemley, Property, “Intellectual Property, and Free Riding”, 83 Tex L. Rev. 1031 (2005).
34.蒋舸：《反不正当竞争法一般条款的形式功能与实质功能》，载《法商研究》2014年第6期。
35.Mark A. Lemley, “Property, Intellectual Property, and Free Riding”, 83 Tex L. Rev. 1031 (2005).
36.Wendy J. Gordon, “On Owning Information: Intellectual Property and the Restitutionary Impulse”, 78 Va. L. Rev. 149, 222-223(1992).
37.杨红军：《反不正当竞争法过度介入知识产品保护的问题及对策》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2018年第71卷第4期。
38.王太平：《知识产权的基本理念与反不正当竞争保护之限度——兼评“金庸诉江南”案》，载《知识产权》2018年第10期。
39.黄武双、谭宇航：《机器学习所涉数据保护合理边界的厘定》，载《南昌大学学报（人文社科版）》2019年第2期。
40.（2018）京01民终97号。
41.反不正当竞争法与侵权责任法、合同法、消费者权益保护法存在一定的适用分野，不可遇事即求反不正当竞争法救济。参见，焦海涛：《不正当竞争行为中的实用主义批判》，载《中国法学》2017年第1期。
42.参见，何大东：《未来民法典中人格权财产利益的保护模式》，载《华东政法大学学报》2017年第4期；高翼飞：《角色形象成为演员肖像权的客体考量》，载《人民司法》2013年第16期；严城：《论人格标识上财产利益的法律定性——为人格权衍生利益辩》，载《学术交流》2010年第6期。
43.《民法典人格权编（草案）（三次审议稿）》，来源：http://www.dffyw.com/fazhixinwen/lifa/201908/46517.html，2019年10月9日访问。
44.（2013）一中民终字第05303号。
45.（2018）京01民终97号。
46.翟灵敏：《论商品化人格权》，载《东方法学》2014年第1期。
47.吴汉东：《法哲学家对知识产权法的哲学解读》，载《法商研究》2003年第5期。
48.房绍坤，曹相见：《标表型人格权的构造与人格权商品化批判》，载《中国社会科学》2018年第7期。
49.参见房绍坤，曹相见：《标表型人格权的构造与人格权商品化批判》，载《中国社会科学》2018年第7期；温世扬：《论“标表型人格权”》，载《政治与法律》2014年第4期；张丹丹，张帆：《商品化权性质的理论之争及反思》，载《当代法学》2007年第5期。
50.《民法典人格权编（草案）（三次审议稿）》，来源：http://www.dffyw.com/fazhixinwen/lifa/201908/46517.html，2019年10月9日访问。
51.刘承韪：《影视演员肖像权纠纷的实证研究》，载《山东科技大学学报（社会科学版）》2019年第1期。
52. 德.索绪尔：《普通语言学教程》，商务印书馆1980年版，第196-203页。
53.《一中院受理赵本山告天涯、谷歌卡通形象侵权二审案》，来源：http://bjgy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2011/03/id/880542.shtml，2019年9月18日访问。
54.郑成思：《商品化刍议》，载《中华商标》1996年第2期。
55.《有人用AI将朱茵在<射雕英雄传>中的“黄蓉"形象，换成了杨幂的脸》，来源：https://www.bilibili.com/video/av44675966/，2019年9月16日访问。
56.《民法典人格权编（草案）（三次审议稿）》，来源：http://www.dffyw.com/fazhixinwen/lifa/201908/46517.html，2019年10月9日访问。