论名人广告代言中代言人的法律责任——基于意义迁移模型
作者简介：赵杰清，中国政法大学硕士研究生。
来源：本文系作者投稿，刊载收录于北京市文化娱乐法法学会《第九届（2024年度）中国文化娱乐法治优秀论文集》，未经授权禁止转载。
摘要：当下的广告代言中名人代言占据相当比重。在心理学视角下，名人广告代言不仅可以通过说服模型解释，同时需要意义迁移模型的解释。意义迁移模型下名人广告代言的经济实质是名人从事审美劳动，创造审美价值，审美价值以名人符号的形式承载于被代言的商品或服务。广告代言人的法律责任囿于现行立法所规定的广告鉴证制度，忽略了名人广告代言的特殊性。广告代言人的此类代言实际上是对人格标志的商业利用，相对消费者而言处于生产者的地位。审美价值生产者即代言人选择审美价值载体的不当将最终导致被代言商品或服务审美价值的丧失，由此导致的就商品或服务的利益损失，广告代言人应与广告主承担连带责任。
关键词：名人代言 意义迁移 连带责任
目 录
一、 名人广告代言的意义迁移模型解释
（一） 名人广告代言的心理机制
（二） 名人广告代言的经济过程
1. 意义迁移阶段
2. 形象建构与意义获得阶段
二、 现行广告代言责任制度之不足
（一） 广告代言人定义狭隘
（二） 私法属性定位不当
（三） 广告代言制度规范错位
三、 名人代言人的法律责任
（一） 名人代言法律责任的责任主体
（二） 名人代言法律责任的生成路径
1.名人代言法律责任是产品瑕疵责任
2.名人代言法律责任是无过错责任
（三）名人代言法律责任的责任内容
四、结语
参考文献
广告代言法律制度是广告法律制度的重要内容。由于广告代言人具有特殊地位，其法律责任尚需理论上的解释。当下对广告代言人法律责任的解释主要可分为两类：一是基于侵权责任规则展开，二是基于广告鉴证制度展开。两种理论之间存在交叉，如果将不适当的广告鉴证行为定性为侵权行为，则可以实现两种理论的连接统合：广告鉴证行为是对商品或服务的推荐与证明行为，消费者因对广告鉴证人推荐与证明的信赖而购买商品或服务，即广告鉴证人对消费者购买商品或服务起到促进作用；如果该商品或服务致害，则广告鉴证人与广告主因对损害的发生共同发挥作用而构成共同侵权，承担连带责任。此即广告鉴证法律责任的理论基础，也是我国广告代言法律制度中连带责任的理论基础。我国广告代言法律制度与基于立法的讨论本质上是通过将广告代言定性为广告鉴证，为侵权责任中因果关系的说明提供了方便。但问题在于，广告代言并不等同于广告鉴证。有学者坦诚地指出：尽管广告代言的范围大于广告鉴证，但为了对适用侵权规则的讨论，只将广告代言限定为广告鉴证。这一理论的局限在于：首先，广告代言是否仅仅具有推荐、证明功能值得怀疑，广告鉴证外的广告代言值得进一步研究；其次，脱胎于民法中侵权行为理论的广告鉴证制度不可避免地只关注行为而忽略行为人因主体身份不同而存在的客观差异，具体到广告代言制度中则是没有注意到名人这类广告代言人的特殊性，而名人代言恰恰在现实生活中较为普遍。
本文从代言人的特殊身份出发，聚焦于广告代言中名人代言这一类型，意在探寻其有无特殊之处，法律又是否该做出回应。在对名人广告代言进行心理学分析的基础上，本文进一步聚焦于意义迁移模型，描述此模型下广告代言的经济本质，以此关照现行法律制度之不足，并构建相应的法律责任。
一、名人广告代言的意义迁移模型解释
名人广告代言的核心是名人担任广告代言人。对于名人的理解实则大同小异，即著名的人物。但名人范围或拥有多高的知名度才能称为名人的标准并不明晰。有学者曾总结过名人的判断标准，但未见得明确与统一。名人作为一种日常指称本就不是法律所能明确的概念。尽管本文意在讨论名人广告代言中的代言人即名人的法律责任，但该责任的承担无需先行判断广告代言人是否属于名人。本文在讨论广告代言中的名人时，实则是借用名人的语汇而填充其在特定的内涵，下文已经将涉及名人的实质性的判断标准抽离到法律责任的构成要件中。因而名人的含义无需于此处先行定义，否则下述讨论反而需削足适履。
名人代言是一类广泛而重要的广告代言。名人代言之所以值得单独观察有多方面的原因：首先，名人代言广告的收益与普通人并不相同。相比参与广告代言的普通人，名人获得更高的报酬，但两者却承担相同的责任；放眼整个社会，也没有其他工作能够仅承担如此低的风险而收获如此高的报酬。这种风险与收益的不一致不仅遭到大众朴素价值观的反对，更是法律的无能。其次，在“流量经济”“粉丝经济”迅速发展的今天，由名人引领消费的新型业态已经不可忽视，必须要格外关注名人本身的地位与价值；最后，尽管《广告法》并未涉及主体身份，但不可否认，在社会大众乃至立法机关的心中，提起广告代言人联想到的形象往往都是名人。立法机关在做法律解释时强调广告代言人的知名度便足以证明，其并非没有注意到名人的特殊性，而只是囿于立法技术难以作出合适的规定。而对名人广告代言的研究，要从心理机制及经济过程两个维度把握其本质。
（一） 名人广告代言的心理机制
与普通人代言相比，名人代言往往对消费者购买商品或服务起到较为显著的积极影响，即所谓的名人效应。心理学上有两类模型可以解释名人效应，一类是说服模型，一类是意义迁移模型。
说服模型聚焦于信息源的可信度，主要探讨受众对信息信赖程度的影响因素，归纳为可靠性、专业性和吸引力三个方面。说服模型发挥作用的典型场域即广告鉴证制度，因为广告鉴证制度的核心在于要求任何信息发出者不得发出虚假信息，否则承担法律责任，实质上是以法律手段保障信息源的可信度。
说服模型在解释名人效应时已愈发无力。随着大众传媒的不断发展，名人与普通人之间的距离越来越短，名人也不再具有权威性和神秘感，譬如人们渐渐不会相信流量明星会比自己更懂得商品或服务的优劣；更何况明星代言近来“频频翻车”，公众对明星的信任已经被消耗殆尽。在此情况下，名人尤其是明星在可靠性和专业性方面发挥的作用微乎其微，对于某些曾遭遇信任危机的名人而言，加入说服过程甚至可能会降低信息源的可信度。但不可否认是，名人在说服模型的吸引力因素上依然具有优势。说服模型的三个影响因素在不同情景下对受众的影响是不同的，对于名人代言而言，受众往往会因名人的吸引力而主动弱化自己的理性判断，因此信息源的可靠性与专业性便无关紧要。从此意义上讲，在即使受众明知名人既不专业又不可靠的情况下，依旧有比普通人更大的优势，这也是有学者主张应对名人给予更严苛要求的原因。值得注意的是，此时的受众并不是彻底放弃自己的判断，而仅是通过与信息源本身无关的因素来判断信息源的可信度，但受众最终的关注点仍在信息源本身，就譬如一般公众不会相信一线明星代言的商品来自于小作坊，而不加分析地认为该商品有质量保障。这就意味着广告鉴证制度对于名人效应存在适用的空间，而鉴证制度也有必要因名人效应的特殊性而进行内部改造。
说服模型固然能够解释名人效应，但许多社会现象表明说服模型对名人效应的解释并不充分。说服模型在强调信息源可信度时，其实暗含了受众是一般理性人的前提。但在粉丝经济盛行的当下，粉丝的购买行为未见理智，说服模型也随之失去意义。对于粉丝而言，他们的偶像到底代言何种商品并不重要，重要的是他们带着对偶像的崇拜与喜爱，自愿而积极地加入到商品或服务的购买中，以体现自己对偶像的支持。此时，粉丝不主要关注甚至不关注物理上的商品或服务，而更关注其上所承载的象征意义与内涵。与此相类似，“P2P暴雷”的系列案件中，许多投资者正是因为有名人代言才卷入其中，层出不穷的各类“加盟跑路”也由于同样的原因诱发。受害者往往表示，自己基于对明星的信任而选择投资。投资者无论如何也不会相信明星具备专业的金融知识，因此无论明星的知名度有多高，在说服模型下明星发挥的实际作用均有限。由此不难得出，投资者信任的并不是由明星传播的信息，而是明星身上自带的信任背书。换句话说，投资者在此时关注的不仅仅是投资产品自身的风险与收益，而同时将明星的价值纳入考虑。无论是疯狂的粉丝还是激进的投资者，在他们眼中交换的对价已不再仅是物理上的商品或服务，而包括除此以外的事物。麦克拉肯提出意义迁移模型，对这种独立于商品或服务的事物做出了解释。他认为：名人在完成自身形象建构之后，通过广告将自身形象的意义与内涵迁移到商品或服务之上，消费者购买商品或服务时，实则是获得这些承载于商品或服务上的象征意义与内涵。此时，物理上的商品或服务并不是消费者关注的重点甚至不为消费者所关注，那么信息源的真实性也不再是消费者关注的核心，由此名人效应中意义迁移模型的作用超过说服模型而占据主导地位。
我国《广告法》中的广告代言制度实为广告鉴证制度，并由此规定广告鉴证制度下的连带责任，相关讨论也围绕广告鉴证展开。广告鉴证制度下的连带责任的心理学基础为说服模型，而说服模型在解释名人效应存在不足。故不论是现行立法还是理论研讨对名人效应的规范均不够充分而可能存在缺憾。由此有必要就意义迁移模型对名人广告代言做进一步的展开。
（二） 名人广告代言的经济过程
“随着上帝的远去和教堂的衰败，人们寻求得救的圣殿道具被破坏了，名人和奇观填补了空虚，进而造就了娱乐崇拜，同时也导致了一种浅薄、浮华的商品文化统治。”名人崇拜亘古有之，只不过在不同时代占据着不同的社会地位。但令人不安的是，大众具有的名人崇拜的天性正在被利用。消费者因广告代言而购买具有象征意义或内涵的商品或服务并不是单纯的心理学现象，而是有预谋、有设计的经济过程。借由广告代言，代言人作为生产者将名人符号承载于商品并出让，创造并交换了审美价值。
1. 意义迁移阶段
资本主义正在由以生产为基础的经济根本性转为以消费为基础的经济以解决生产过剩的问题，而这也意味着消费社会的到来。消费社会中的重大革新是消费理念与文化的变化：“绝不能把消费社会仅仅看作是占主导地位的物欲的释放，因为它还使人们面对无数梦幻般的、向人们诉说着欲望的、使现实审美幻觉化和非现实的影响。”由此，资本主义正在以一种新的形态出现，即审美资本主义。审美资本主义可追溯至19世纪，此时的生产者便致力于经营能够唤起审美品味的奢侈品以解决初级或极易饱和的消费。在审美资本主义中，为了迎合消费者审美倾向的变化，审美资本主义阶段的商品呈现为功能性价值与趣味性价值性的结合，审美资本主义也因此出现了新的价值即审美价值，该价值由审美劳动所创造。审美价值既不同于使用价值，也不同于交换价值，而属于第三种价值范畴。审美劳动则是指“旨在赋予人、风景和城市以外观，赋予它们一种外观，给予它们一种光环”的劳动形式。
“明星制的内部特点正是大规模的工业、商业和金融资本主义的特点。”在审美资本主义下，大众对名人的崇拜引起了生产者的关注，因为只有多样丰富的、可传递的、可变化的、可被模仿的审美品味才可能被交易，而意义迁移模型中的象征意义与内涵完全符合这些特征，因此成为创造审美价值的不二之选。这些象征意义与内涵具化为名人符号变成可供生产的商品，名人符号成为审美价值的具体表现；与此相对应，广告代言在本质上不过是广告主与广告代言人合谋，通过广告实现的一种商品生产过程。这一生产过程不同于商品使用价值的生产，而是在商品具有使用价值的基础上由广告代言人主导与社会大众共同完成。从名人的角度看，这一过程更为重要：通过广告代言，商品上才得以承载有名人符号，从而使得代言人完成审美劳动中最为关键的部分，创造了审美价值。此时绝不应当将广告代言视为可有可无的点缀，其作用并不仅仅局限于促进交换，而同时在生产领域发挥重要作用。
广告代言这一生产活动中，最令人困惑的是生产者的内部关系，尤其是与审美价值的产生与交换最为密切的两方即广告主与广告代言人各自的地位。实际上，广告代言人是审美价值最直接的创造者，而广告主仅限于提供这一审美价值的物质载体。但在现实中，“价值中无法估量、无法被量化的部分被定义为脱离了经济合理性的事物，然而却赋予了所有之后可换算成钱的价值一个主体”，而对于这笔难以理清的“钱的价值”，广告主与广告代言人往往对其进行终局性的分配，广告代言人取得一笔代言费后便不再获得其他任何基于审美价值交换所取得的利益。但是，不论广告代言人与广告主之间如何进行内部的利益分配，都不能改变广告代言人创造并交换审美价值的本质，广告代言人并不能从生产者的身份中脱离，亦即不能不对名人符号及其所具有审美价值担负责任。
2. 形象建构与意义获得阶段
意义迁移模型实际上有三个阶段，即自我形象构建、意义迁移和消费者获得象征意义内涵。广告代言仅仅是意义迁移的一种实现方式，但也确实是最为重要的一种方式。如果依靠意义迁移模型创造审美价值，广告代言只不过充当了创造审美价值的某一环节的某个手段。鉴于广告代言也不过是整个名人符号生产活动的一部分，对这一特殊商品的把握还需要在意义迁移模型的指引下审视其他两个阶段。
一种比较容易理解的对比是，英国王室成员与不知名的舞蹈演员在广告中跳同一支舞，就纯粹的艺术表现两者并无差异，但显然两支广告有着不同的效果。这提醒着我们，名人“只是由于其有知名度而非任何才华或特殊素质才被人所知”。由此，所谓自我形象的构造已与名人自身关系不大，而只不过需要创造一种符号，并不断丰富其内涵，最终以媒体文本呈现形象。生产名人符号涉及涉及目标人群的划定、产品特性的设计以及整个营销过程的宣传等。在此过程中最重要的是紧密地建立起名人符号与意义内涵之间的联系并为受众所明知。所谓名人象征化的过程，不过就是引发大众对于名人符号的意义或内涵认同的过程。当今时代，这种联系建立的主要方式是大众传媒的宣扬。这也意味着，形象能否建立实际取决于对市场的操纵。由此视角，名人符号的生产过程被剥离了信仰与崇拜的神秘，而成为实实在在的商业过程，这也为法律视角的观察奠定了基础。
当下名人符号的生产，不仅仅依赖于生产经营者，消费者在整个过程中也起到生产者的作用。消费者对文化产业的推动力量远远不止购买功能，同时也具有服务和再生产功能。此时，消费者创造产品、服务或经验的目的不在于销售或交换，而是为了自己使用或自我满足。譬如在“粉丝经济”下便能够清晰地观察到消费者对媒体文本的建构作用：“粉丝”们热衷于利用社交网络传播各类“偶像”的信息等等行为，实际是利用网络媒介亦即所谓“粉丝”媒介的再生产。也就是说，消费者在名人符号的生产过程中自觉或不自觉地充当了工具而从事审美劳动，但显然这些审美劳动所产生的经济收益并未分配给消费者，而被广告主与广告代言人占有。此时的利益天平已经有倾向生产经营者的趋势，如果再施加轻微的扰动，利益天平便将彻底失去平衡。
交换审美价值的最后一步是消费者购买商品或服务及其上所承载着的名人符号，名人苦心经营的符号价值是由于大众乐于购买其附加于上的产品才得以实现。为了达到这一目的，生产经营者便通过创制比现实更具有吸引力的拟态环境来刺激消费者消费，而消费者“就这样进入了传媒产业精心编织的神话世界”。“决定什么能够令人愉悦比取悦他人更加重要。”生产者不仅操纵着各类媒介，也在决定着大众的审美品味。由此导致的结果是，在大众传媒控制的网络与信息爆炸的环境中，对信息的被动接受代替了对意义的主动寻求，大众丧失了独立思考与求证的动力与能力，沦为沉默的大多数。暂且不谈名人在此种社会环境下对意识形态或主流价值观所发挥的作用，就购买商品或服务的行为而言，消费者无疑被生产经营者于无形中支配而非理智地购买了承载有所谓特殊含义与价值的商品与服务。如果这些商品或服务能够满足公众对商品或服务的基本要求，尚且无可厚非；一旦这些商品或服务低于公众的基本期待，生产经营者便足以构成对支配地位的滥用。
二、现行广告代言责任制度之不足
在以广告鉴证制度为核心的现行立法下，要求代言人承担广告代言法律责任的实践存在诸多问题。极为明显的表现是，在现实生活中，如果涉及名人的广告代言纠纷，往往只见名人“纷纷跑路”而少见消费者胜诉。这一现象产生有多方面原因，但最根本的问题在于法律制度设计上的缺陷。归结而言，现行的广告代言法律制度有三大弊病：一是对广告代言人做狭隘定义，未能给代言人审美功能的讨论留下空间；二是过错责任的设置导致消费者难以向代言人主张责任；三是将广告代言等同于广告鉴证，致使广告代言规范不周延。现行广告制度的不足既要求基于意义迁移模型探讨名人广告代言中代言人的法律责任，又对这一责任的归责原则给予启示。
（一） 广告代言人定义狭隘
我国立法上对于广告代言的狭隘定义致使名人广告代言无需单独讨论。广告代言的含义对广告代言法律制度本是先决性的问题，但学界的观点并不统一。有学者认为，代言即“传话”，代言人从事代言行为的只不过是艺术表演；而有学者认为，广告代言即为广告鉴证，使用广告代言一词甚至是对广告鉴证这一本源制度的干扰。对广告代言人含义的不同认识客观地反映了广告代言人的两类功能，即审美功能与鉴证功能。鉴证功能的具体含义较为明朗，审美功能的作用场域仍需澄清。将广告看作一种戏剧表演或为艺术行为，观看广告似乎就意味着审美。但观众之所以因单纯地欣赏广告而产生愉悦感，是因为广告吸引力较高，并不涉及是否产生额外的象征意义或内涵。因而此类欣赏广告艺术的审美仍属于鉴证功能的范畴。本文所概括的审美功能仅指通过广告代言使得商品或服务上附加了广告代言人象征意义或内涵的这一过程，其全部含义先决性地来自意义迁移模型的作用机制，而这一指称则来自于其作为审美资本主义生产环节的经济实质。审美功能与鉴证功能的核心区别是广告代言人在广告中是否在表达独立的关于商品或服务的观点或评价，这也意味着该观点或评价是否应由广告代言人负责。当然，这种观点与评价不一定要通过广告明示作出，名人愿意与商品或服务建立联系在消费者看来本身就是一种积极的评价，典型事例为张庭夫妇事件中有多为名人为其商品“站台”，从而获得公众信任，“站台”本身即为作出默示的评价。
我国《广告法》中对广告代言人的定义与广告鉴证人含义基本一致，这也致使学界多认为广告代言即指广告鉴证，最终导致广告代言与广告鉴证含糊不清而致使广告代言人审美功能的缺位。应当说，《广告法》将广告代言限定为广告鉴证并不符合社会现实需求。事实上，大多数广告代言并非只发挥广告代言人的鉴证功能，而同时发挥广告代言人的审美功能，甚至审美功能的意义大于鉴证功能；在广告鉴证制度中，名人被迫单独例外讨论，但名人广告代言却在现实生活中大行其道，占据相当比例。本文认为，广告代言人最核心的特征是在广告中以自己的名义出现。立法机关也关注到了广告代言人的身份问题，认为具备身份可识别性者才是广告代言人，否则仅为广告演员。新近的制度实践，也倾向于从身份可识别性入手对广告代言人进行认定。上海市场监督管理局在《商业广告代言活动合规指引》中，对广告代言人进行了进一步界定。其中明确指出，知名人物即使不在广告中标明身份，因为其具有高度身份可识别性，也同样属于以自己形象、利用自己的独立人格进行广告代言。这一规定针对广告代言人以入职企业、承担职务的方式，隐形参与广告代言，而难以依照《广告法》中对广告代言人的定义受到规范的现象，也侧面反映了以推荐、证明定义广告代言人的不足和以身份的可识别性判定的优势。
广告代言人以自己的名义出现的特征，统合了其所具备的鉴证功能与审美功能。突破《广告法》的狭隘定义，也就无法回避对名人广告代言审美功能的探讨。
（二） 私法属性定位不当
在《广告法》中的广告鉴证制度下，不论是侵权责任论还是鉴证责任论，对广告代言制度的解释都是在强调其私法属性的框架下展开的。以私法思维审视广告代言的弊病在实践中得到充分暴露，这对广告代言制度的定位与完善具有警醒意义。
广告代言人与消费者间存在差异，不同类型的广告代言人之间亦存在差异，在私法地抽象下，这些差异被无情抹平以致消费者权益保护的缺失。过错责任是私法思维的典型体现，而过错责任的设置严重阻碍了消费者向广告代言人主张责任。在《广告法》中的广告鉴证制度下，广告代言人的义务主要是真实证言与使用后推荐。使用后推荐其实是真实证言的前提，而真实证言意在要求广告代言人不得存在欺骗消费者的主观过错。只要广告代言人履行上述两项义务，一般情况下广告代言人则不再承担任何责任。上文已经说明，广告鉴证制度下的连带责任实则是侵权责任与广告鉴证的嫁接，广告鉴证制度下的连带责任本质上是侵权责任。由此，在无特殊规定的情况下，证明侵权行为发生时应当由被侵权人承担举证责任证明侵权人过错。在消费领域，消费者与广告代言人并非如私法所拟制般地位平等，而存在严重的信息不对称。试问一个普通的消费者，该如何知悉代言人到底是否使用过该商品或服务，又该如何证明广告代言人作出了虚假证言。而在现行广告法出台之前，诸多学者认为应当基于实践考量将归责原则设置为过错推定责任，这也是对私法视角看待广告代言制度的省思。与此同时，私法主张各主体具有平等的地位，因而在忽略广告代言人身份特殊性的思路下，法官对名人仅要求同其他普通代言人相同的注意标准而全然不顾两者审查能力的实际区别，往往不认定代言人具有过错。即使刻意忽略名人在审查能力上的优势，仅凭其更高昂的代言费用与更广泛的广告效果，也不应当将名人与其他广告代言人作相同对待。
就当下广告代言制度设置的理论基础而言，其具有强烈的私法特征而忽视了社会实践。有学者曾对现行广告代言法律制度提出“管制性色彩”过浓的批评，认为应当复原其私法属性。但实际上，广告代言理应体现对私法的干预。由上述弊端可见，跳脱于私法设置广告代言制度，将有助于督促广告代言人尤其是所谓名人在选择代言的商品或服务时自觉履行相应的审查义务，同时减轻消费者的举证责任，从而更好地保护消费者的个人权益。基于此，有学者强调，广告代言人的法律责任应以行政责任为主，而以民事责任与刑事责任为辅，即能体现出其并非单纯的归属于私法领域，更应面向社会公众利益的考量。
（三） 广告代言制度规范错位
基于《广告法》对广告代言人的定义，《广告法》中的广告代言法律制度实为广告鉴证制度。而广告鉴证制度下的法律责任非但没有面向全部的广告代言形态，甚至没有面向更为主要的广告代言形态。这一制度下的广告鉴证制度下的连带责任固然有理论上的逻辑美感，但与社会现实相脱节。
与消费者需证明代言人具有主观过错相对的是，为保护自己的声誉，广告代言人尤其是名人往往谨慎地对待自己发言，由此代言人在广告中本该会自我约束并慎重地作出鉴证证言，而在现实生活中却不见广告代言人有此负担。原因在于，广告代言人认为自己只不过念了几句被安排的台词，充当了广告演员，从不认为自己从事过鉴证行为，故而既不使用商品或服务，也从未想过要对自己所言的真实性负责。广告代言人对自身的定位与认识是相对恰当的，在演绎广告中尤其如此。演绎广告即广告代言人实际充当广告演员的广告。在此类广告中，尽管广告代言人没有意识到自己在从事鉴证行为，其确实也发挥了鉴证功能，即默示的鉴证功能。但广告代言人具备此认识的期待可能性较小，因而很难满足虚假证言的主观要件，也就难以适用一般的广告鉴证制度下的连带责任。当然，如果广告代言人代言的广告类型为典型的鉴证广告，则可以推知广告代言人的主观认识，广告代言人认为自己作出鉴证行为的抗辩无效。关于此类鉴证功能该如何规范，需要在广告鉴证制度下的连带责任内部作进一步讨论。
在当下，鉴证广告与演绎广告的区别更为明显。就鉴证广告而言，广告代言人会刻意地在一定时间内围绕商品或服务进行介绍，或是详细地发布有关商品或服务的文字信息。而演绎广告当中，广告代言人往往并不就商品或服务本身发表观点，而仅仅展示其与所代言商品或服务存在联系。面对现实中比例更高的演绎广告所引起的纠纷，为了适用《广告法》，消费者只能将演绎广告代言解释为鉴证广告。但在演绎广告下，由于广告代言人自始至终不认为自己曾作出任何证明与推荐，也就使得代言人根本不存在产生欺骗意图的空间。既然广告代言人主观上根本不可能产生过错，那么基于过错产生的侵权责任就永远不能成立，广告鉴证制度下的连带责任也就永远无法被主张。由此，广告代言制度的错位导致责任的不适配，最终致使消费者权益的保护留下空白。
三、名人代言人的法律责任
广告代言制度的讨论陷于广告鉴证制度不能自拔的根本原因是未理清不同类型的广告代言在经济法理论体系中具有的不同定位。广告最首先的功能是由生产经营者传递信息，但是，广告显然不止有传递信息的功能，对于名人广告代言更是如此。而当下对消费者权益保护一般立足于信息偏在所造成的差异，我国广告法律制度的主要目的即在于防止以不适当的方式向消费者提供不适当的信息，防止欺诈的发生。但结合现实也不难发现，这一建构难以满足需要。质言之，广告制度并非先验地只应当规范虚假广告。而若想针对名人广告代言的特殊性建立责任，应当寻找新的法理基础。
在意义迁移模型下，名人广告代言的法律本质是对人格标志的商业利用。“传媒产业借助名人的表演吸引受众，名人借助传媒的渠道获得名利，二者之间的默契合作建构起一个个令人心向往之的现代神话。”名人产业并非为满足人们的心理需求而生产，而只不过是利用人们的心理需求，名人也只不过是其中的一个工具。由此，对名人广告代言的规范不应仅局限于广告活动，而应将其提升至财产法的范畴。人格利益的财产属性已不再仅限于抽象的法哲学讨论，而成为实证意义上财产法体系的一部分。此时对名人广告代言的探讨，意在对人格权的经济利益在制度上进行规范。
（一） 名人代言法律责任的责任主体
商品或服务是否具有代言人身份的可识别性是判断能否适用该责任的根本标准。换言之，这一责任的成立路径是先以其他标准判定其为发挥审美功能的名人广告代言，再要求代言人承担相应责任。这一标准克服了针对主体身份的两大弊端，即其既产生于社会大众的盲目信赖而无法律根据，同时又缺乏客观统一的判定标准。
尽管在法律上名人没有判断标准，但却有其存在的意义。基于意义迁移模型对广告代言的规范，本质上是在规范广告代言人的审美功能。本文是从名人广告代言出发讨论意义迁移模型的，但并未说明意义迁移模型是否能够针对一般意义上的广告代言适用。而实际上，意义迁移模型只能针对广告代言中的名人代言。意义迁移模型的实践前提是广告代言人需要有自身形象，而树立自身形象则必然要经历不断地象征与意义强化，完成这一符号象征化的过程，也就由普通人变为了名人。因此，只有名人能够适用意义迁移模型，也只有名人能依赖意义迁移模型创造审美价值，发挥审美功能。
但是，并非所有名人代言都应受到基于意义迁移模型而产生法律责任的规范。从主观上讲，并非所有名人都能意在通过广告创造审美价值，即并未考虑将自身形象迁移至商品之上。从客观上讲，就心理学机制而言，名人效应在说服模型与意义迁移模型下均可作出解读，两类模型发挥的作用相互独立而并行不悖。在某一支名人代言广告中，消费者最终购买商品可能既基于说服模型下对商品或服务的信赖，又基于意义迁移模型想要收获其上的象征意义与内涵；也可能只是因为相信名人的推荐与证明，而并不关注其上的审美价值。
被代言商品审美价值的有无是一种高度主观的判断，涉及到广告代言人与消费者对审美价值的认识。从广告代言人的角度讲，其并不能认识到广告代言所发挥的无论是鉴证还是审美功能，也就难以要求其承担责任时应具有追求审美价值的主观认知；从消费者的角度讲，审美价值是否存在因人而异，对于并不知晓代言人的消费者而言，名人的自我形象并未建构，审美价值也就难以存在。法律若想对其进行规范，必须从中抽离出一种客观稳定的标准。商品或服务是否具有可识别性符合这一要求，并且实践当中判断被代言商品或服务是否具有审美价值的辅助因素有很多，诸如商品或服务的种类、营销方式、溢价情况、主要消费群体，广告代言人与广告主的关系等等。
以商品或服务的可识别性判定广告代言是否属于名人代言的意义在于：首先，这符合该责任的规范目的。尽管该责任在广告代言法律制度的框架内展开，但其本质上是对代言人利用人格标志的规范，而判断商品或服务是否具有身份可识别性即判断代言人是否使用人格标志。其次，这与广告代言的应有内涵相契合。广告代言的核心应是代言人以独立的身份出现，若商品或服务具有代言人身份可识别性，则能够以广告代言制度对其进行规范。最后，商品或服务是否具有身份可识别性在实践中较易把握。如若商品或服务有肖像、姓名等典型人格特征，自然具备身份可识别性；即使商品或服务没有上述显著特征，如果某一商品或服务与代言人具有较强关联，同样认为其具有身份可识别性。
（二） 名人代言法律责任的生成路径
商品或服务上审美价值的丧失将使消费者的合法权益受到损害，这归属于产品瑕疵的范畴。因商品或服务使用价值的丧失，同样将导致其上所承载的审美价值丧失。作为审美价值生产的关键一环，广告代言人应当谨慎地选择审美价值的承载载体；基于社会公共利益的考量，广告代言人对此审美载体的选择承担更为积极的义务，对载体选择的不当承担无过错责任。
1.名人代言法律责任是产品瑕疵责任
同一主体在不同法律关系中具有不同的角色。在广告法律制度下的广告代言人，在消费者法律制度下则体现为经营者。但由于广告代言的特殊性，当商品或服务的审美价值丧失时，作为经营者的广告代言人将向消费者承担产品瑕疵责任。
广义上讲，产品责任可以分为三大类，包括产品危害、产品瑕疵与产品存在缺陷但未造成危害。产品危害针对产品以外的财产或人身损害。产品瑕疵责任与之相对，其损害是未满足消费者所期待的功效。单纯的产品缺陷可归于产品瑕疵的范畴。就商品或服务上审美价值的丧失而言，广告代言人所应承担的责任是产品瑕疵责任。
产品瑕疵一般是物理意义上的，但损害并不只有该种表现形态。审美资本主义下的商品或服务具有审美价值，倘若这种审美价值缺失，同样使消费者不能完全享有商品或服务本身的利益。这种损害相较于对人身、财产权益的损害而言并不直接，但同样存在。审美价值丧失所产生的危害可归属于精神领域，但其并不是超脱于商品或服务之外而产生的损害，而应当归属于商品或服务本应具备的功效，毕竟具有审美价值是这类商品不可或缺的属性，而消费者购买这类商品时也往往会以承担溢价的方式换得其上的审美价值。
审美价值的丧失似乎停留在主观臆断的楼阁，但实际上，承载载体的丧失是审美价值丧失的重要途径。名人符号想要体现出审美价值，就必须依赖于与具体商品或服务的结合，倘若商品或服务的使用价值丧失，那么审美价值也将不复存在。于此，审美价值的丧失可以被间接地识别。
对于承载有审美价值的商品或服务，当其在物理上失去使用价值的同时，审美价值将一并丧失。但是，商品或服务使用价值的丧失由商品或服务的生产者引起，审美价值丧失也是商品或服务使用价值丧失的当然结果，由此所造成的损害似乎都与广告代言人无关。但实际上，广告代言人只有通过代言特定的商品或服务才能创造审美价值，而名人符号与特定商品或服务的联系取决于广告代言人自身的选择。广告代言作为审美价值载体的选择过程，看似是广告主为自身利益的考量，但同时是广告代言人借用广告主的商品或服务实现审美价值的手段。从广告代言人的角度出发，追溯审美价值丧失的因果链条，其顶端正是名人符号与商品或服务的结合。审美价值的存在依赖载体，但名人符号审美价值的实现并不限于某类特定商品或服务作为载体，故而广告代言人对载体的选择是一种纯粹基于自身意志、能够被自身所控制的行为。同时，选择载体先决性地影响了审美价值是否能够被持续性的保有。对比之下，广告代言人对于因自身形象随时间淡化导致的审美价值丧失没有任何介入的空间，因而与此时的损害几乎没有因果关系。由此，广告代言人应当为其选择载体的不当而负责。
除却商品或服务使用价值丧失导致审美价值丧失外，审美价值自身也会丧失。实际上，名人因违法失德行为导致名人符号丧失审美价值的情形已屡见不鲜，“塌房”的名人比比皆是。此时，广告代言人的行为与审美价值的丧失具有极强的因果关系，广告代言人也更具有主观可谴责性，由此广告代言人确实应当承担法律责任。但如果消费者滥用该救济，肆意基于任何一件被代言的商品向广告代言人几近于无条件地主张责任，而这不仅会对广告代言人的权益造成不合理的损害，更会严重干扰社会秩序。解决这一问题的关键在于判断该商品或服务的审美价值何时丧失。此种审美价值的丧失立足于道德评判，而对名人的道德评判立足于大众客观存在，如果仅仅是某一个人声称名人符号的审美价值丧失，并不代表事实的确如此，由此可以防止消费者滥用该救济。但同时，何谓可以导致审美价值丧失的违法失德行为、大众的客观评判又该如何认定等等都较为抽象，实践中明确该标准较为困难。由此，此种法律责任固然在理论上有正当性，但难以为立法所吸收。
2.名人代言法律责任是无过错责任
广告代言人并非商品或服务等载体的生产者，因对载体选择的不当而不问过错地要求其承担责任似乎过于严苛。但广告代言制度并非纯粹的私法制度，而更应从社会公共利益出发，要求广告代言人承担更为积极的载体选择义务，亦即代言人在选择审美价值的承载载体不当时，不问过错地要求其承担法律责任。
相比于鉴证功能，广告代言人的审美功能更应纳入经济法的观察视野。经济法的特有属性是社会公共性，而名人符号的生产与消费与之具有高度契合性。名人作为一种社会现象存在，其知名度的形成与维持都依赖于广泛且不特定的公众。故看待广告代言人审美功能的视角，不应当如鉴证功能般单独割裂地看待广告代言人与特定消费者之间的关系，而应当立足于整个消费者群体加以考察。同时，名人符号的生产不仅仅依靠名人自身，还依靠社会公众的参与。就此而言，名人符号携带有社会公共利益，由此，名人广告代言中代言人的法律责任应当经由经济法思维与视角加以探讨。
经济法理念在于，如果主体存在不合理的差异，法律就有必要干预。广告代言人与消费者间的差异，并不是鉴证功能所立足的信息差异，而在于广告代言人对消费者所施加的影响。这种体现为名人崇拜的影响固然亘古有之，但在审美资本主义时代，名人崇拜被精心设计为隐匿的支配，广告代言人存在对此种心理机制的滥用。名人代言中广告代言人尽管以具体的某一名人体现，但其背后是盘综复杂的利益链条：名人产业操纵大众媒介，加速“内爆”社会的形成，一方面公众不自觉地配合广告代言人帮助其构建形象，另一方面当公众接受过多被制造的信息应接不暇时，丧失对具体交易过程的思考，同时陷入盲目从众的泥潭。与此对应，广告代言人与消费者的差异并不是天然的，而是广告代言人与消费者互动的结果，这一差异产生的过程中发生了利益天平的倾斜，应当予以扶正；同时，当消费者购买名人符号未见得理性而且这种理性的丧失应归咎于广告代言人时，经济法就应当以“家父主义”的姿态出场；退一步讲，即使不在法学技术上讨论这种差异的具体表现为何，当公众集体不满广告代言人通过损害公共利益而获取自身利益时，法律也应当反映公众意志而对广告代言行为进行干预。
广告代言人与消费者之间所存在的差异可以成为经济法干预的理由，这种干预的效果主要体现在对广告代言人施以更积极的载体选择义务。这意味着不论广告代言人对于商品或服务使用价值的丧失是否具有应知或明知的状态，只要商品或服务使用价值丧失而导致审美价值丧失，广告代言人即需承担责任。当然，尽管广告代言人由此承担的法律责任不问过错，但并非完全忽略广告代言人意志。广告代言人意志的作用主要体现在倒逼名人积极履行广告鉴证制度所应遵守的义务，诸如选择审美价值载体时时的谨慎义务，代言后的跟进义务等等，从而实现防患于未然。
（三）名人代言法律责任的责任内容
广告代言人因选择载体的不当致使商品或服务未能满足消费者对其审美功能的需求。于此，广告主与广告代言人应在商品或服务本身利益的赔偿范围内承担连带责任，而与因鉴证功能应承担的法律责任并行不悖。
在被代言商品或服务因使用价值丧失导致审美价值丧失的情形下，广告代言人仅对审美价值的丧失负责。同时，商品或服务审美价值的丧失不仅基于代言人选择载体的不当，同样在于广告主提供载体的不当。概言之，两者共同导致了审美价值的丧失，均应对审美价值的丧失负责。因审美价值丧失造成的损害，可归于精神损害的范畴。而在实践当中，这种单独对审美价值丧失导致的具体损失的计算既不可能，也不必要。尽管上述讨论的展开基于将名人符号与商品或服务剥离，但被代言的商品或服务实则是价值、使用价值和审美价值的统一体。不论是使用价值丧失亦或审美价值丧失，都使得该商品或服务丧失完整的性能，进而都会导致消费者丧失对商品或服务的利益。从外部视角看，广告主与广告代言人作为商品的创造者，二者共同从事了该统一体的生产劳动，而生产过程所存在的瑕疵最终导致了消费者丧失了对该商品或服务的完整利益，于此，处于生产者地位的两者就因商品或服务存在瑕疵而承担连带责任，责任的具体内容则可适用《消费者权益保护法》第四十条第一款、《产品质量法》第四十条第二款等。当然，该法律责任本质上是产品瑕疵责任，其赔偿范围仅限于商品或服务本身，而不包括由商品或服务引起的其他损害。值得注意的是，当广告主并非是商品载体本身的生产者时，审美价值的生产仍旧是广告主与广告代言人的合谋，此时两者仍要承担连带责任，而与商品载体的生产者承担不真正连带责任，亦即此时共有三方生产者。另外，如果载体使用价值的丧失并非基于广告主提供载体的不当，如基于销售者的过错，自然不能要求广告代言人承担责任。
规范鉴证功能与审美功能的两类连带责任并行不悖。广告代言的功能来自不同的心理学模型，两类模型是相互独立的，它们面向的是不同的作用机制，而并非对同一对象的两种不同观点。这也意味着倘若能在意义迁移模型的解释下建立法律责任，其与在说服模型下建立的法律责任并不相冲突。关于两者是否存在竞合，首先关涉到对鉴证功能的规范。现行法律制度将商品瑕疵同样包含在致害的范围内，这实际上与该责任归属于特殊产品责任的定位不符，因为产品责任仅包括商品或服务以外造成的损害，而不包括所谓纯粹经济损失。同时，在基于意义迁移模型的广告代言人责任中，广告主与广告代言人处于生产者的地位，消费者并不能向其直接主张。由此，二者之间是否存在竞合的空间实有疑问。但无论如何，这种新责任的增加非为政策考量而给予广告代言人更严苛地对待，反而是从源头出发在理清广告代言尤其是名人代言功能后一种责任的发现。
四、结语
现实生活中普遍存在的名人广告代言，有其自身的特殊性。说服模型与意义迁移模型揭示了名人广告代言的心理学作用机制，其中意义迁移模型对名人效应的解释更值得关注。意义迁移模型指出，受众在观看名人代言广告后购买商品或服务并非基于物理上的商品或服务，而是基于商品或服务上的象征意义或内涵。在审美资本主义时代，名人产业利用该心理机制，生产具有审美价值的名人符号，通过广告代言将其承载于商品或服务之上，并由此获得收益。我国立法中的广告鉴证制度难以对其进行规范，集中体现为广告代言人定义狭隘、私法属性设置不当、对广告代言规范错位。发挥审美功能的广告代言是广告代言人选择载体而创造审美价值的生产过程，其法律本质是对人格标志的利用。商品或服务使用价值丧失而导致的审美价值丧失可归咎于选择载体的不当。立足于其现实实践而基于经济法视角的考量，对代言人应施以更为积极的载体选择义务，要求其对审美价值承载载体选择的不当承担无过错责任。广告代言人与广告主共同导致商品或服务上审美价值丧失而致使消费者所享有的商品或服务的利益受到损害时，两者就此承担连带责任，其与广告鉴证度下的连带责任并行适用。
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