体育赛事直播节目的可版权化 ——兼论广播权与信息网络传播权的现实分野与未来走向
作者简介：陈全真（1993—），海南大学法学院（2011国家司法文明协同创新中心南方基地助理研究员），研究方向：民法学、知识产权法学、科技法学。
摘要：当前，学界在体育赛事直播节目的独创性认识上差异较大，对其法律定性存在作品、制品与信号之争，也由此产生了版权保护与邻接权保护的争议。考虑到我国体育产业正处于蓬勃发展的阶段，针对赛事直播节目的独创性，司法实践不应过于强调“创作高度”，只要制作过程中对镜头的编排或选择形成了可供观赏的直播画面，就应当认为具有独创性，从而将其认定为“视听作品”。当然，司法适用困境不仅在于其法律定性困难，更在于立法的疏漏。现行《著作权法》存在严重的技术主义立法倾向，导致广播权、信息网络传播权无法规制有线直播与互联网直播。因此，顺应三网融合的发展趋势，将难堪重负的广播权与信息网络传播权进行整合，创设“信息传播权”成为有效保护体育赛事直播节目的现实选择。
关键词：赛事直播节目；视听作品；广播权；信息网络传播权；信息传播权
一、问题的缘起
持续了三年的“新浪网诉凤凰网体育赛事转播纠纷”案，1北京知识产权法院于2018年3月作出了二审判决，该判决否认了一审中体育赛事直播节目为“类电影作品”的认定。在一审中，原告新浪公司认为，该公司制作的赛事直播节目应作为类电影作品给予著作权保护，天盈九州公司擅自将直播信号通过信息网络向公众同步直播侵犯了其独占传播、播放的权利。一审认为，赛事直播节目具有独创性，应当认定为作品予以著作权保护，并适用了《著作权法》第10条的兜底条款--“应当由著作权人享有的其他权利”，由被告天盈九州公司承担赔偿责任。被告上诉至北京知识产权法院。该院认为，赛事直播信号承载的画面未达到电影相应的独创性程度，不应认定为作品。一、二审法院对赛事直播节目截然相反的态度在知识产权理论界与实务界立刻引起了轩然大波，赛事直播节目的法律属性应如何认定以及相关客体应受版权保护还是邻接权保护的探讨愈发激烈。事实上，关于体育赛事直播画面的法律定性，并不只是上述两个判决存在争议。2可见，由于我国现行立法没有对赛事直播节目的独创性以及保护方式提供权威性的解释以及可借鉴的标准，导致司法判决尺度不一、结果相异。纵观上述几个典型案例以及 同类案例的判决可知，争议焦点和司法适用难点不仅在于赛事直播节目的法律定性困难，更在于相关立法的疏漏。本文首先对直播节目的法律定性进行分析，并检讨《著作权法》技术主义立法模式的弊端，最后在此基础上提出新型的版权保护模式，以期能够平衡体育产业链上各方的利益，保障我国体育产业的长远发展。
二、体育赛事节目的定性分歧：版权与邻接权的二元对立
（一）独创性认识上的分歧
体育赛事直播节目的定性问题实际上是版权与邻接权的保护路径选择问题。我国不同于英美法系著作权法体系的单一结构，采取的是著作权--邻接权二元结构体系。对体育赛事直播节目法律属性的认定，直接关系到对其采用哪一种保护路径。实际上，其独创性的有无以及独创性的高低如何认定均存在争议，而独创性认定关系到其应归入“作品”类别还是“制品”类别，进而关系到应纳入版权保护还是纳入邻接权保护。
“独创性”一词在英美法系与大陆法系中有不同的认识。英美法系的版权保护理念更加注重投资者的利益，对作品的独创性程度要求较低；而大陆法系的版权保护理念源于自然法观念，强调作品应为作者人格的延伸，作品的创作应当基于个人的智力活动。从字面上理解，“独创性”一词包括“独”和“创”两层含义，“独”指源于本人的独立创作而非抄袭，只有“有和无”的状态；“创”是指能够体现作者独特的个性、智力判断与选择，蕴含着一定程度的智慧和思想，具有“高与低”的状态。3持该观点的学者也总会将导演的“创作空间大小”适用于体育赛事节目，认为一般的影视作品拍摄需要导演对演员的动作神态进行指导，而运动员的动作都是体育竞技所需要，导播的发挥空间极其有限，创造性程度显然不如前者，故而应当区别对待。4依照上述推理，因创作主体发挥空间有限就否定创作对象的可版权性，那是不是意味着以人为对象的摄影作品应当受版权保护，而以不具备发挥空间的物为对象的摄影作品就应当受邻接权的降格保护？显然我国著作权法并没有这样的制度安排。也有论者以客观主义的立场指出，体育赛事节目能否构成作品，判断角度不应是录制过程，而应是实际转播画面的衔接，即能否构成类电影作品应当考虑的是，思想的表达是基于客观现象录制的本身还是基于影像的相互衔接。5根据此标准，若对体育赛事节目只进行了简单的镜头切换、增加了少量的编辑等加工，由于画面组合不充分，基本上只是反映比赛场面，那就仅仅是客观现象的表达，没有达到基于影像相互衔接的创造性思想表达的标准，从而无法认定为电影作品或类电影作品；反之若以比赛的客观影像为创作基础，对影像编辑加工程度较深，达到了通过影像衔接表达创作思想的标准，即可认定为电影作品或类电影作品。笔者认为，此种判断标准在方法上虽是一种创新，但在电影或类电影作品的具体认定中，与“创造性高低”的标准同样让人拿捏不定，所以此种认定方式只会加剧理论分歧，在司法实践中可操作性不强。与之相反，也有论者以主观主义的立场出发，认为独创性来源于作者心理世界，作品是作者基于主观心理的自由设想在客观世界的表达，探讨体育赛事直播节目的独创性不能依托于客观的体育赛事。6笔者也赞同在认定作品独创性时应坚持“主观见之于客观”的原则。
而也有少数学者认为，独创性并无“高与低”之分，只存在“有和无”的状态。只要作品来源于本人独立创作而非抄袭即满足独创性的基本内涵，这也是独创性的应有之义，也即只要满足“独”的要求，至于在创作程度上区分“高与低”完全是主观臆断。7我国著作权法要求的独创性是指“独立构思”和“独立创作”，8而每个人的智力水平高低不一，思维不尽相同，审美标准也参差不齐，因此独创性高低判断的标准无法设立。9事实上，独创性的认定在英美法系与大陆法系具有根本性的区别，前者立足于本国体育产业蓬勃发展的强烈需求，深度挖掘体育产业蕴藏的巨大经济利益，只要体育直播节目达到“细微创造性”标准就足以受到版权法的保。比如美国联邦最高院在 Baker v. Selden案中认定：只要独立创作而并非抄袭其他作品即可获得版权保护，至于其中的内容是否新颖则在所不问；10而在1991年的“Feist案”，法院首次对“独创性”作出定义，即独创性只要求作者的选择或编排独立于其他作品，具有最低限度的创作就已足够。11而后者大陆法系的著作权乃至知识产权制度长期受到近代西方自然法观念的影响，强调作品应当体现作者的个性，导致独创性标准过高，十分不利于我国体育产业的发展。我国的体育产业目前处境类似于英国和美国体育产业发展的初步阶段，专业的体育赛事摄制团队迫切想要保护自身的投资利益，加之我国又同为《伯尔尼公约》成员国，因此我们不应盲目坚持大陆法系独创性过高的认定标准，而应着重把握国内体育产业的发展机遇，以包容的姿态，移植英美法系中独创性较宽松的规定。
基于上述的独创性认识的分歧，理论界和实务界划分为“版权论”和“邻接权论”两大阵营。12
（二）体育赛事直播节目版权论
版权论者通常主张体育赛事节目为作品，只是在作品的类别上稍有分歧。有论者认为，体育赛事直播节目是通过对现场运动员及相关场景的拍摄，将所拍摄画面选取、编辑，同时经过解说员对直播画面进行解说评论、技术统计分析、慢动作回放，甚至是配以字幕，最终形成的独创性作品，创作手段和电影制作高度相似，而导播方案又与电影剧本相类似，因此体育赛事直播节目应当被认定为以类似摄制电影的方法创作的作品。13也有少数学者主张“汇编作品”，他们认为体育赛事直播节目不仅仅是直播现场的录制，还穿插了解说评论、球员出战情况、技术统计、3D战术分析等，因此体育赛事节目是经过编排、选择最终形成的一个有机整体画面，符合我国《著作权法》第14条“选择或编排”的创造性规定，应认定为汇编作品。14而有论者在坚持赛事直播节目为作品的基础上，认为体育直播节目的录制要反映比赛客观走向，无法像录制电影或类电影作品那样精细复杂，也达不到电影或类电影作品的独创性高度，但体育赛事节目呈现出的视听效果是基于现场团队的画面拍摄、声音录制、VR、AR等新科技画面的添加以及解说评论，这种视听效果已经达到了相当的独创性，将其认定为“视听作品”符合国际上对于视听作品的要求。15还有学者从作品的本质分析，认为作品是由符号排列组合而成，而视听作品是由一系列图像排列组合而成的，从而将体育赛事节目纳入视听作品的范畴。16实际上，我国《著作权法（草案）》送审稿已将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”更名为“视听作品”，只是还未实际应用，不过此种制度安排更加符合国际上《著作权法》的立法趋势。
（三）体育赛事直播节目邻接权论
邻接权论者一般认为体育赛事直播节目为制品或者信号。以王迁教授为代表的“录像制品说”认为，即便赛事直播节目录制过程中，需要不断变换镜头的角度、距离以及多个镜头的不断切换，但技术层面上所有的操作都要以比赛的客观走向为依据，以向观众忠实反映客观事实为宗旨，摄制者能够按照自身意志作出的表达极其有限，这决定了摄制者并非处于主导地位，因此，体育赛制直播节目所体现的独创性尚不能达到类电影作品的创作高度，将其认定为“录像制品”更为合理。17有不少学者持相似观点，尽管在体育赛事节目制作过程中有编辑、选择等加工，但其原创性程度显然比普通的电影作品低，所以在我国现行著作权法体系中，应当归入制品的范畴，给予邻接权的保护。18也有论者从技术操作和经济投入层面分析，认为体育赛事直播节目的录制仅是机位的设置问题，虽然录制者在录制时要投入数台、甚至数十台大型摄像机，参与制作的人员也很多，但独创性却不能以投资的多寡来认定，若录制时没有可发挥创造的空间，就只能归为“制品”范畴，赛事节目制作者也只能认定为“录音录像者。另有学者认为，我国应当秉持大陆法系著作权--邻接权二元结构的传统，既然体育直播节目表达摄制者的思想、情感等人的个性极其有限，导致独创性程度不高，就应当排除对独创性程度要求较高的著作权法保护，而采用对独创性程度要求较低的邻接权保护。19除了上述“录像制品”的主张，也有少数学者从技术角度出发，认为体育赛事直播是信号，而非画面，赛事主办方通过许可广播电台、电视台接收信号并再次传输以向公众转播体育赛事，也即画面与信号并非同一事物，画面由信号产生，信号承载画面，现阶段的研究将二者混淆，将画面的保护等同于对信号的保护是错误的。20将直播信号作为邻接权的客体更多的存在于域外立法，比如《欧盟信息社会著作权指令》、《欧盟出租权指令》均认可广播组织对体育赛事直播信号享有播放组织者权，该权利同时涵盖利用直播信号制作、复制、发行、传播视听作品的利益。欧盟法院在Premier案中也曾援引该条款，明确表示赛事直播信号在传播过程中受到播放组织者权的保护。21
（四）体育赛事直播节目具有独创性
综上所述，体育赛事直播节目存在着独创性高低或者有无的争论，继而产生了“作品”与“制品”的争论以及版权保护与邻接权保护的争论。前者通常以赛事直播节目的摄制过程参杂了技术统计、解说评论、慢动作回放等摄制者的脑力劳动为由，主张其具有一定的独创性，应受到版权保护；而后者一般以体育赛事直播应反映比赛的客观走向，摄制者的创作空间有限，从而否定创作者的个性存在，只能构成制品受到邻接权保护。笔者认为，只要作品构成创作者主观意志对客观现象的表达，即应当认为具有独创性。通过对录制镜头的编排、选择，最终形成可供观赏的直播画面，无疑是一种创造性劳动，且不同的编排、不同的选择会产生不同的画面效果，这恰恰反应了其独创性。作为衡量是否具有独创性的根本标准就是人的个性。而事实上，体育赛事节目的制作并非大同小异，制作者的个性体现于制作过程中。在非独家转播的情况下，各转播主体必须考虑如何吸引大量的观众。此时，对同一赛事活动的转播必须具有“独到之处”才能留住观众，正因各转播主体在“独创性”上相互竞争，体育赛事直播节目已经从早期的单一镜头、简单解说发展到引进大型录制设备、融入专业化、个性化点评的全新阶段。可以说，对同一赛事制作的不同赛事节目在市场中会呈现出好坏不一的评价，这种评价并非源于体育赛事活动本身，而是赛事活动在录制过程中专业化、个性化的解说评论、远近镜头切换以及画面衔接给观众带来了不一样的体验。22观众通常钟爱于某个电视台制作的体育节目，原因就在于该电视台制作的体育节目符合观众的个人喜好，这就如同一个人钟爱于某个作家写的小说一样。因此，即便这种作品不如电影或类电影作品的创作空间大，但这绝不是否定其可版权性的理由。在足球比赛中，摄影师通过使用远景镜头，尽可能拍摄到看台上更多的观众，以便展示出一种声势浩大的场景氛围；通过切换近景镜头，以录制比赛过程当中运动员某一瞬间的动作及面部表情，来突出运动员、教练员以及现场观众的情绪。23比如，2018年俄罗斯世界杯决赛，法国以4︰2击败克罗地亚。当主裁判吹响比赛结束的哨音，偌大的球场之中，有法国队球员获胜后的欢庆，也有克罗地亚队球员失利之后的遗憾与失落。此时，为了凸显胜败双方巨大的情绪反差，电视转播镜头先是对准了博格巴、姆巴佩等集体庆祝的法国队球员，随后将镜头对准了瘫坐在球场上的莫德里奇、拉基蒂奇等克罗地亚队球员，最后为了更好地向观众展现这种情绪的反差，导播甚至将法国队球员和克罗地亚队球员录制在同一转播画面中。很显然，通过镜头的切换与组合，导播成功地将“成王败寇”的情感传递给观众。这种颇具技术性的引导和渲染过程，源于导播或摄影师的独立创作，其独创性程度相比于一般的电影或类电影作品有过之而无不及。所以，体育赛事直播节目在独创性上已然达到了著作权法中作品的独创性程度，应获得版权保护。
2018年俄罗斯世界杯决赛结束后的场面24
认定体育赛事直播节目具有独创性仅是解决了其法律定性问题，进一步需要明确的是具体保护模式的选择。前者解决的是为什么要给予其更充分的保护，后者解决的是如何才能给予更充分的保护。在现阶段，不管是邻接权保护模式还是版权保护模式都存在一些障碍，邻接权制度与赛事直播节目的保护从根本上就不契合，而版权制度可以在修改之后对赛事直播节目提供更充分的保护。
三、邻接权保护路径之不足
（一）广播组织无法涵盖网络广播组织
有学者提出以广播组织权来控制盗播行为，25这不失为一种途径。因为广播组织权是一种邻接权，其权利客体是载有节目的信号而不是节目本身。在广播电台、电视台发现未经许可而盗播其制作的体育赛事直播节目的行为时，可以向盗播者主张广播组织权。但问题就在于，互联网时代出现的盗播基本上都是网络盗播，实践中最常见的是视频网站以非交互式直播的方式同步播放广播电台、电视台或其他网站录制的节目。而从现行《著作权法》第45条的规定来看，广播组织对其录制的节目所享有的转播权是否涵盖非交互式的网络直播尚无定论，这个需要考察广播组织权的权源，即广播权。广播权是指以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送声音、符号、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。简单来讲，其包括三种方式：第一是以无线的方式传播作品的权利，一般是电视台通过发射无线电波到电视，这是通过无线的方式进行首次传播；第二是以有线方式传播或转播被广播的作品的权利，当传播发生在信号较差的山区，先通过差转台接收信号再进行转播，在城区，一般通过有线的方式传播；第三是通过扩音器以及其他传送符号、声音、图象的类似工具向公众传播广播的作品，由于其不是本文讨论的重点，故不做赘述。从上述广播权的三个层面来看，我国的网络组织并不享有广播组织权，该权利的主体仅包括有线广播组织和无线广播组织。即便从国务院颁布的《广播电视管理条例》也可以得出上述结论，该条例第8条规定，“本条例所称广播电台、电视台是指采编、制作并通过有线或者无线的方式播放广播电视节目的机构”。虽然在审判实践中有适用广播组织权保护直播节目的判例，但这仅是在无法可依的局面下对法律的扩大解释，在网络组织侵犯广播权或广播组织权日益频繁的当下，仅凭解释法律根本无法应对。因此，作为邻接权的广播组织权所控制的对象仅是广播电台、电视台，并不涵盖网络广播组织，无法控制非交互式的互联网直播即网络盗播行为。
（二）录音录像制作者无法控制非交互式网络直播行为
根据《著作权法》第42条之规定，录音录像制作者权包括以下四项权利：复制权、发行权、出租权、信息网络传播权。与网络直播有关的权利主要是信息网络传播权，该权利顾名思义为“通过信息网络对作品进行传播的权利”。而网络盗播主要包括点播、录播和实时直播三种行为，对于点播和录播行为，可通过复制权进行规制，但对于最为广泛的非交互式的实时直播行为，信息网络传播权却鞭长莫及。即便《著作权法》第10条将信息网络传播权解释为，以有线或者无线的方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利，但这恰恰表明信息网络传播权仅仅控制交互式的网络传播行为，并不控制在特定时间、特定网址进行非交互式传播的行为。此时难免会有人心生疑问，邻接权人享有的信息网络传播权与著作权人享有的信息网络传播权有何区别？既然前者不包括非交互式直播行为，那么后者是否包括？答案是否定的，因为从立法逻辑和体系解释的角度来看，《著作权法》条文中出现的所有“信息网络传播权”都应当做同一解释。在现行著作权--邻接权二元结构体系下，著作权保护与邻接权保护可谓是泾渭分明，即著作权人的信息网络传播权与邻接权人的信息网络传播权的涵盖范围是一致的，二者互不越界。因此，著作权中的信息网络传播权也是只调整交互式的传播行为，对于非交互式的实时直播行为并不规范。至于这种解释是否合理，笔者认为，在当前二元结构体系的束缚下，作出此种解释实属无奈之举。
四、版权保护新路径之选择
（一）赛事直播节目归入“视听作品“范畴
独创性认定的惯常做法是“衡量独创性的高低，而不问独创性的有无”。“高与低”是相对概念，而“有和无”是绝对概念。因此，认定独创性的高低必须要有一个参照系作对比，实践中在对体育赛事直播节目进行独创性认定时，通常拿电影或类电影作品作为参照系，但这对赛事直播节目来说显然有失公允。从《伯尔尼公约》对“影视作品”的定义来看，影视作品带有较强的艺术性，这就决定了影视作品的独创性要达到较高的程度，否则何以称为“艺术性”？而体育赛事直播节目一般是实时制作，将拍摄的画面配以现场音效以及解说的衔接画面呈现在观众面前，这种实时制作的直播画面的独创性程度显然达不到后期制作的电影或类电影的独创性程度，因此，赛事直播的实时性决定了其不可能也不应当与后期反复雕琢的电影或类电影作品在独创性上一较高下。而倘若将赛事直播节目归入“视听作品”范畴，将其与那些具有相似创作理念和环境的作品进行对比，则可以解决参照系要求过高的弊端。26关于“视听作品”，域外早有相关的立法经验，根据《欧盟出租权指令》规定，视听作品是指任何有伴音或无伴音的以活动画面为表现形式的作品,而赛事直播节目无论在制作过程还是在表现形式上都与视听作品高度类似，理应将其归入视听作品范畴，从而使赛事直播节目获得版权保护，而非受到邻接权的降格保护。
（二）旧有版权保护之弊端
首先，类似于上述第三部分，作为邻接权的广播组织权无法控制非交互式的网络直播行为，那么作为与广播组织者权相对应的广播权同样是无法涵盖非交互式的网络直播行为，所以，赛事直播节目的制作人无法向侵权人主张信息网络传播权。其次，赛事直播节目的制作人还无法控制以有线方式进行的直播行为，即著作权人不享有有线广播权。
根据《著作权法》第10条第11款，广播权涵盖以下三种广播：第一是以无线的方式传播作品的权利；第二是以有线方式传播或转播被广播的作品的权利；第三是通过扩音器以及其他传送符号、声音、图象的类似工具向公众传播广播的作品。广播权能够控制第一种以无线方式进行的传播没有争议，但第二种以有线方式传播或转播被广播的作品，是指广播权只能控制以有线方式间接转播被无线广播的作品的行为，而对于直接以有线方式进行直播的行为，广播权却鞭长莫及。仔细考察《著作权法》该条文，其与《伯尔尼公约》第11条第2款之规定并无二致。27该条所规定的有线传播与无线转播的对象均是指已被无线传播的作品，唯独不包括有线直播的方式。事实上，无论是无线直播亦或是有线直播都会对直播节目制作者的利益造成损害，因为根据“技术中立”原则，作为技术层面上的“有线”或“无线”并不是造成损害结果的关键，即便技术上有区别，但只要造成了相同的损害后果，都应当承担同等的法律责任。但我国《著作权法》制定时，限于当时的科学技术水平，立法者并未预见到未来会出现直接以有线方式进行直播的情况，这就导致了实践中经常出现的怪相：以无线方式进行直播的行为侵犯广播权，而直接以有线方式进行直播的行为却不侵犯广播权。
当赛事直播节目侵权案件频发，法院无奈于《著作权法》规定的“广播组织权”和录音录像制作者享有的“信息网络传播权”不能控制非交互式的网络直播行为，而“广播权”也不能规制直接以有线方式直播赛事节目的行为，于是只能转向更为原则性的《著作权法》第10条兜底条款的“其他权利”。28虽然“兜底”条款设立的价值在于应对法律的滞后性，但也只能应对那些不常见的特殊情况，倘若那些经常发生的、存在立法空白的领域都来适用这一条款，则兜底条款的价值就不复存在。因此，以兜底条款应对体育直播节目的互联网传播行为并非长远之计。正如法谚所云：禁止向一般性条款逃逸。在已经明确存在立法空白时，对体育赛事直播的法律保护不应躲避在兜底条款之后，立法者必然要对社会与科技发展浪潮作出回应。
（三）广播权与信息网络传播权的“二权统一”
1.“二权统一”的因由:技术主义立法模式的破除
我国《著作权法》针对无线广播技术设立了“广播权”，而后又针对互联网传播技术设立了“信息网络传播权”，由此可以看出，立法者试图以广播权来规制所有的非交互式传播行为，以信息网络传播权规制所有的交互式传播行为，但立法者的视野远远跟不上科技发展的速度。现实中直接以有线方式进行直播和非交互式的互联网直播已经是家常便饭，这两种直播方式恰恰落入了广播权和信息网络传播权两种规制方式的真空地带，因为非交互式的直播既可以通过有线方式进行，也可以通过互联网方式进行，以至于产生了无法规制“有线直播”和“互联网直播”的司法困境。实际上，包括体育赛事直播在内的各种直播节目正是该法律漏洞的直接受害者，因为以互联网方式进行直播正逐渐成为直播节目传播的主要渠道。以宁波成功多媒体诉北京时越网络轮播《奋斗》案为例，29海淀区法院认为，虽然用户无法以自己选定的时间获得该电视剧的全部或者任一集内容，但可以获得网站正在播出的那一集内容，因此侵犯了原告的信息网络传播权。很多学者认为法院的说理混淆了非交互式直播与交互式传播，从而使得广播权与信息网络传播权的界限荡然无存。当技术的发展逐渐模糊了权利的边界，体现于传播领域就是，广播权旧伤未愈，信息网络传播权又添新伤。两项权利，就像一台汽车里两个无法咬合的齿轮。30出现上述问题的根本原因就在于，法律及政策的更新速度远远跟不上科技发展速度，导致二者不相匹配，进而出现了法律适用难题。依赖于新技术的信息传送方式出现后，不同的传播方式区别在于何处，应如何规制，都需要重新思考。
事实上，法律规制出现混乱主要原因在于目前没有一项权利能够同时实现对各种传播方式的控制，尤其是在广电网、电信网、互联网的三网融合技术演进过程中，传播技术趋于相似，传播业务逐渐融合，传播权利也必然要随之进行整合。因此，当传播权与信息网络传播权二权控制趋于融合的三网，就相当于品一杯茶水，却以茶叶和水两个维度来进行评判，这显然是不合理的。在著作权乃至整个知识产权体系中，技术处于核心位置，直接催生了知识产权制度，技术中立原则也贯彻始终。然而，技术的差异却不应成为行为定性的依据，即法律行为的定性不应依赖于技术手段，真正影响定性的是行为以及行为产生的结果。同样的行为产生了同样的结果，并不能因为技术上的差异而区别对待。技术发展史表明技术的变革是永无止境的，若将某项权利限定于某种特定的传播技术，权利的设定必然会因技术的飞跃而疲于奔命。31所以，《著作权法》的修改不应以传播媒介或方式为权利的划分标准，因为不论是有线、无线方式的广播还是基于互联网的交互式和非交互式传播，实际上都侵害了著作权人的利益。即赛事直播节目的规制应立足于其本身的法律定位以及产生的社会需求进行规制，而不应依赖于传播技术的划分。据此，顺应三网融合的发展趋势，将难堪重负的传播权与信息网络传播权进行整合，创设“信息传播权”以应对赛事直播节目的版权规制应是一个可行的方案。
2.“二权统一”的未来走向
在《著作权法（草案）》送审稿中，立法机关也注意到了上述问题，为填补广播权与信息网络传播权的漏洞，实现对非交互式直播行为的控制，特将“广播权”变更为“播放权”，但依然以信息网络传播权规制交互式传播行为。送审稿将播放权定义为“以无线或者有线方式公开播放作品或者转播该作品的播放，以及通过技术设备向公众传播该作品的播放的权利”，可见，以有线方式进行直播的行为以及非交互式的互联网直播行为均被囊括其中，可谓著作权立法的一大进步。但这一选择并没有完全破除技术主义立法的弊端，播放权大包大揽变得十分全能，而信息网络传播权依然只调整交互式信息网络传播行为。更让人费解的是，送审稿将信息网络传播权限定于“信息网络”条件下，却没有对信息网络作出“何谓信息网络”的解释说明，三网融合环境下，广电网是不是信息网络？电信网以及移动通信网是不是信息网络？可见“信息网络”不但不能区分播放权与信息网络传播权，反而使二者的混乱程度加剧，这正是技术主义立法模式的弊端。即便在二审稿中删除了“信息网络环境下”的表述，也仍然没有逃离技术主义立法模式的窠臼。在三网融合背景下，广播和网络在技术上可互联互通，在传播业务上也趋于融合，广播权与信息网络传播权在新技术的融合下，权利的边界已日趋模糊。送审稿规定的“播放权”已经不再区分传播媒介，可以同时控制有线、无线以及互联网直播。所以在技术与业务一并融合的发展趋势下，再严格区分“广播权”和“信息网络传播权”已经失去了实际意义。据此，根据技术中立原则，取消各自为战的广播权与信息网络传播权，同时借鉴《世界知识产权组织版权公约》（简称WCT）和《欧盟信息社会著作权指令》中“向公众传播权”的规定，32创设出不区分传播技术的“信息传播权”，并定义为“著作权人享有许可或禁止任何通过有线或无线方式向公众传播其作品的权利，包括将其作品传播给公众，使其可以在个人选定的时间和地点获得该作品”。33如此一来，一方面不论以何种传播媒介、何种技术手段，只要该盗播行为是向公众传播，都受到“信息传播权”的规制；另一方面，司法机关不必再因无法可依转而适用兜底条款。具体来讲，即便未来传播技术会不断革新，“信息传播权”也能实现对那些将来不可预见的传播技术的规制。原因在于以下几个方面：
首先，“信息传播权”可以完成最低限度的规范目标，即该项权利可以将广播权无法规制的有线直播以及信息网络传播权无法规制的非交互式互联网直播一并纳入“以有线或无线方式”进行的传播行为。其次，“信息传播权”是对三网融合技术下传播业务趋于融合的法律回应，它将原本复杂的“两个权利规制基于三种定性的直播画面的多类传播行为”简化为“一个权利规制基于一种定性的直播画面的一类传播行为”，极大地化解了赛事直播节目法律适用的困境；另一方面，该项权利不仅可以规制现有的“以有线或无线方式”的传播行为，也可以将未来可能出现的传播行为纳入该权利的规制范围，因为只要是传播，要么是有线形式，要么是无线形式，不会存在第三种形式。最后，创设“信息传播权”是《著作权法》对技术主义立法模式的破除，对行为主义立法模式的回归。34司法实践中的多起赛事直播节目纠纷都有一个共同的特点，即当事人所主张的权利在《著作权法》中都是以技术为划分依据的，比如广播权以无线广播技术为根据，信息网络传播权以信息网络为根据等等，这些权利划分的唯一标准就是传播技术的不同。著作权立法被技术所引领，一味地追随技术只会使所设定的权利经不起时间的检验，最终导致法律适用困境。而“信息传播权”的规制对象是“以有线或者无线方式进行的传播”，将“直播、交互式、非交互式”等技术用语统统摒除，这样就使“信息传播权”处于技术的中立状态，保持了该权利的生命力。
五、展望
三网融合时代下的传播技术已经发生融合，传播行为发生交叉，与之相对应的权利必然也要进行整合。我们应顺应技术发展潮流，借鉴域外与我国体育产业发展同一时期的相关立法经验，并破除技术主义立法模式而采取行为主义立法模式，将广播权与信息网络传播权进行整合从而创设出的“信息传播权”必将在新科技革命时代重新焕发生机。
尾注：
1.新浪网诉凤凰网体育赛事转播纠纷案，参见北京市朝阳区人民法院（2014）朝民（知）初字第 40334 号民事判决书；北京知识产权法院（2015）京知民终字第 1818号民事判决书。
2.例如在“央视诉世纪龙公司侵害信息网络传播权纠纷案”中，广州市中级人民法院认为赛事直播节目可以构成录音录像制品，且信息网络传播权可以对其提供保护；而在“央视诉华夏城网络电视公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案”中，深圳市福田区人民法院虽也将赛事直播节目认定为录像制品，却认为其应当由《反不正当竞争法》进行保护。参见广东省广州市中级人民法院（2010）穗中法民三初字第 196 号民事判决书；广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法知民初字第174号民事判决书。
3. 参见王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社 2015 年版，第 27 页。
4.参见王迁：《论“春晚”在著作权法中的定性》，《知识产权》2010年第4期，第21页。
5.参见衣庆云：《体育赛事转播权和体育赛事转播中的著作权法律问题探析》，《行政与法》2015年第12期，第63页。
6.杨述兴：《作品独创性判断之主观主义标准》，《电子知识产权》2007 年第 7 期，第65页。
7.参见卢海君：《论体育赛事节目的著作权法地位》，《社会科学》2015 年第 2 期，第 99-100 页。
8.吴汉东：《知识产权制度—基础理论研究》，知识产权出版社 2009 年版，第39页。
9.马秋芬、郑友德：《体育赛事节目著作权保护比较法证成》，《华中科技大学学报（社会科学版）》2018年第6期，第110页。
10.Baker v. Selden, 101 U.S. 99 (1880).
11.Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co, 499 U.S. 340 (1991).
12.至于学界有少数“反不正当竞争论”的声音，笔者认为，在现行著作权法体系无法解决体育赛事直播节目定性难题的情况下，该主张在作品市场规制上有一定的现实意义。但因本文仅讨论可否版权的问题，对“反不正当竞争论”不做过多赘述。
13.戎朝：《互联网时代下的体育赛事转播保护--兼评“新浪诉凤凰网中超联赛著作权侵权及不正当竞争纠纷案”》，《电子知识产权》2015年第9期，第14-19页；刘宁、林嗣杰：《体育赛事节目网络实时转播著作权保护研究》，《电视研究》2018年第10期，第69页；张雅涵：《论体育赛事节目在互联网传播中的著作权法保护》，《中国发明与专利》2019年第4期，第44页。
14.赵双阁、艾岚：《体育赛事网络实时转播法律保护困境及其对策研究》，《法律科学》2018年第4期，第60页；丛立先：《体育赛事直播节目的版权问题析论》，《中国版权》2015年第4期，第9-12页。
15.张惠彬、刘迪琨：《如何认定体育赛事节目的独创性？—以体育赛事节目的制作为中心》，《体育科学》2018年第6期，第81页。
16.参见卢海君：《论体育赛事节目的著作权法地位》，《社会科学》2015 年第 2 期，第 98-105 页.
17.王迁：《论体育赛事现场直播画面的著作权保护—兼评“凤凰网赛事转播案”》，《法律科学》2016年第1期，第189页；朱文彬：《体育赛事节目的著作权保护--央视公司诉世纪龙公司侵害信息网络传播权纠纷案评析》，《科技与法律》2013年第2期，第67页。
18.刘铁光、张路路：《体育赛事的权利配置及其法律选择--基于体育赛事产业发展的充分保障》，《体育科学》2016年第2期，第77页；另参见“央视国际网络有限公司、世纪龙信息网络有限责任公司侵害信息网络传播权纠纷案”，广州市中级人民法院（2010）穗中法民三初字第196号民事判决。
19.参见褚瑞琪、管育鹰：《互联网环境下体育赛事直播画面的著作权保护--兼评“中超赛事转播案”》，《法律适用》2018年第12期，第39页；游凯杰：《著作权法体系下体育赛事直播画面的权利保护》，《武汉体育学院学报》2018年第2期，第58页。
20.胡晶晶：《信号”抑或“画面”之保护—体育赛事实况转播保护路径研究》，《北方法学》2019年第3期，第30-34页。
21.Cases C-403/08.Football Association Premier League Ltd et al. v.QC Leisure[2011-10].ECLI: EU: C: 2011: 631.
22.徐小奔：《论体育赛事节目独创性之所在--兼评“新浪诉凤凰网体育赛事转播案》，《中国发明与专利》2016年第3期，第50页。
23.张惠彬、刘迪琨：《如何认定体育赛事节目的独创性？—以体育赛事节目的制作为中心》，《体育科学》2018年第6期，第81页。
24.图片来源：优酷体育。
25.姚鹤徽：《体育赛事网络转播法律保护制度的缺陷与完善》，《天津体育学院学报》2016年第3期，第198页。
26.参见张惠彬、刘迪琨：《如何认定体育赛事节目的独创性？—以体育赛事节目的制作为中心》，《体育科学》2018年第6期，第82页。
27.“Broadcasting and Related Rights：(ii) any communication to the public by wire or by rebroadcasting of the broadcast of the work，when this communication is made by an organization other than the original one.”Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works Art.11．
28.参见刘铁光、赵银雀：《体育赛事直播画面侵权案件法律适用的规范研究—基于新近案例的实证分析》，《体育科学》2018年第1期，第90-97页。
29.宁波成功多媒体诉北京时越网络轮播《奋斗》案，参见北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第4015号民事判决书。
30.央视版权和法律事务室主任郑直在2018知识产权南湖论坛互联网分论坛“数字内容产业前沿趋势及其法律问题”研讨会上的发言。
31.参见焦和平：《三网融合下广播权与信息网络传播权的重构》，《法律科学》2013年第1期，第155页。
32.详见 WCT 第 8 条，《欧盟信息社会著作权指令》序言第 23 段以及第 3 条第 1 款。
33.Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council Directive on the Harmonization of Certain Aspects Copyright and Related Rights in the Information Society，2001 O. J. (L167) 10，article 3．
34.参见焦和平：《三网融合下广播权与信息网络传播权的重构》，《法律科学》2013年第1期，第158页。