浅论网络综艺节目背景音乐使用的困境与规制建议

摘  要：制播分离模式下，网络综艺节目背景音乐使用问题日渐凸显，版权规范问题亟待解决。但囿于目前网络综艺节目制作播出所涉及使用背景音乐的主体较多，彼此之间的权利义务关系较为复杂，且综艺节目制作周期较短，同时音乐作品/制品版权链本身又相对复杂，以致于综艺节目背景音乐授权面临诸多困扰。本文试图从实务中所面临的问题出发，分析和厘清目前网络综艺节目面临的困扰，并希望在现有《著作权法》框架下，通过充分发挥我国音乐集体管理组织的功能和作用，以及各参与主体的之间的权利义务实现有效对等与平衡，尽可能解决背景音乐授权及使用风险问题。最后，本文将提出对于构成视听作品的综艺节目使用背景音乐通过复制权进行规制的建议和探索。

关键词：制播分离；背景音乐；集体管理；复制权  

一、问题的提出

自《中国好声音》开启了国内电视综艺节目制播分离的先河以来，综艺节目内容在市场的作用下越来越丰富，参与综艺节目各环节的主体明显增加。从电视台自制自播到市场化的制播分离，对各主体之间权利义务的厘清和界定本就是一个循序渐进的过程。然而，随着综艺节目市场的发展，网络平台不限于从电视台获得信息网络传播权许可传播综艺节目，也开始从事大体量的综艺节目制作，涌现了如《奇葩说》等现象级网络综艺节目，甚至还出现了网络综艺节目如《做家务的男人》由网络平台反向许可电视台播放的案例。综艺节目市场的迅速发展也使得综艺背景音乐使用问题日渐凸显。随着国内音乐版权管理和保护意识的增强，各大平台都不同程度地受到背景音乐使用问题的困扰。司法实践中，综艺节目制作方未经授权使用他人音乐作品作为背景音乐被维权的情形有所增加。如何更好地规制和解决网络综艺节目背景音乐的使用问题亟待研究和探索。

根据《北京市高级人民法院关于审理涉及综艺节目著作权纠纷案件若干问题的解答》，综艺节目影像根据创造性的有无，可以分别认定为以类似摄制电影的方式创作的作品或录像制品。新修订的《著作权法》摒弃了“电影作品和以类似摄制电影的方式创作的作品”的概念，将“视听作品”作为作品类型。由此，大多网络综艺节目会被纳入视听作品范畴，本文也仅就构成视听作品的网络综艺节目展开讨论。

在国内，网络综艺节目的制作主要分为三种模式：一种是网络平台自制，仅将其中部分环节委托给制作公司（如后期制作）；一种是网络平台与制作公司联合制作，通常会由制作公司完成全部的内容制作；还有一种是分账综艺，即制作公司制作并提供综艺节目内容到网络平台，双方按照一定的分账规则进行分账。对于上述三种模式所涉及的各主体之间的法律地位和法律关系不尽相同。具体如下图1： 

与之相关，不同的制作模式下，对于背景音乐使用的选择权和话语权都不尽相同。如网络平台自制的综艺节目通常由网络平台决定与节目模式、节目整体效果相关的特定音乐，后期制作公司决定在后期制作中为渲染情绪或提升节目效果而使用的音乐；在联合制作的模式下，与节目模式、节目整体效果相关的特定音乐通常由制作公司（承制公司）决定，同样，后期制作公司决定后期制作中使用的音乐；而在分账综艺中，制作公司作为内容提供方，综艺节目中使用的全部音乐均由制作公司决定。网络平台作为网络服务提供者，根据法律规定，承担对用户提供内容的管理义务。

网络综艺节目对背景音乐的使用必不可少。同时，制作周期短、事先取得授权难也是目前面临的客观现状，一旦涉及被维权，往往会牵扯多方主体，触发彼此之间的合同违约，交易变得不稳定。因此，笔者针对综艺节目背景音乐使用的现状和所面临的困境进行分析，以期为规范网络综艺节目背景音乐的使用提供有效的论证和探索。

二、网络综艺节目背景音乐使用的现状和困境

（一）网络综艺节目使用背景音乐是否要取得授权

综艺节目使用背景音乐需要取得授权，已日渐成为普遍共识，尤其是在网络综艺节目中使用背景音乐。因为此种使用情形既构不成合理使用，也不会被认定为法定许可。在电视综艺节目使用音乐作品作为背景音乐，面对权利人主张时，电视台通常会以《著作权法》（2010修订）第四十四条的规定主张法定许可。但这在目前司法实践几乎得不到支持。例如：在北京知识产权法院（2020）京73民终1451号案判决中，法院认为，《中华人民共和国著作权法》第四十四条所指为电视台直接播出录音制品的情形，而非本案中电视台播出其参与制作的综艺节目中使用录音制品中音乐作为背景音乐的情形。在湖南省高级人民法院的（2020）湘知民终516号案判决中，法院认为，电视台播放录音制品的法定许可是对广播权的限制，规范的仅仅是传播行为。被诉侵权节目《***》构成类似摄制电影的方式创作的作品，制作者在该作品的制作过程中将涉案音乐作品作为素材使用在《***》作品中，系对涉案音乐作品的直接使用，并非单纯的广播行为，因此，不能适用著作权法关于法定许可的规定。

从上述司法判决中，我们注意到：电视台在综艺节目制作中使用音乐作品作为背景音乐并播出，不被认为是《著作权法》（2010修订）第四十四条所规定的法定许可情形，即说明将音乐作品作为素材制作在综艺节目中在电视台播放的行为需要取得权利人的许可，并支付报酬。网络平台与电视平台相比尚不具有前述法定许可的规定，故网络综艺节目使用背景音乐应当取得授权。

（二）网络综艺节目使用背景音乐需要获得哪些授权

就网络综艺节目使用背景音乐而言，通常分为两种情形，一种是使用音乐作品在录制现场进行演奏/播放并收录在综艺节目中；另一种是在综艺节目后期制作过程中使用。具体而言，既可能是对音乐作品（即词曲）的使用，也可能是对录音制品的使用。对音乐作品而言，根据《著作权法》（2020年修订）第十条规定，权利人享有十七项权利。对于录音制品制作者而言，根据《著作权法》（2020年修订）第四十四条规定，权利人享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。那么，在网络综艺节目中使用背景音乐需要获取哪些授权在理论和实务中都存在较大争议。

在欧美等音乐版权产业较为发达的地区，该类在视听作品中嵌入音乐的行为被习惯性统称为“影音同步权”（synchro-nization right）。在美国多数法院认为，影音同步权本质上仍属于复制权（reproduction right）的一种。

而全国人大法工委编纂的《中华人民共和国著作权法释义》认为，“未经许可将一部乐曲作为电影的音乐、未经许可将美术或摄影作品摄入电影、电视等也构成侵犯摄制权。”

暂且不论通过现场摄制或是后期制作的方式，在综艺节目中使用将音乐作品/制品的行为到底属于摄制权的规制范畴还是复制权的规制范畴，抑或是根据前后期制作的不同技术特点而分别纳入摄制权和复制权的不同规制范畴，以上解决的都是在综艺节目制作阶段对音乐作品的使用。笔者认为这其中涉及到一个比较重要的问题，即在综艺节目作为视听作品的前提下，使用音乐作品的行为是否可以适用“权利穷竭原则”又称“首次销售原则”或“发行权一次用尽”原则。在综艺节目制作阶段取得了音乐作品权利人的许可将音乐作品作为背景音乐在综艺节目中使用，那么是否该音乐作品在综艺节目的后续使用中均不需再另行取得授权？还是需要根据综艺节目的不同使用及传播方式另行取得相应的授权？

在当前司法实践中，对于通过网络传播的综艺节目中使用背景音乐的情形，通常认定为侵犯音乐作品的信息网络传播权或侵犯录音制作者的信息网络传播权。就司法判例而言，由于其判决受限于原告的起诉，故就上述使用是否还涉及侵犯音乐作品或者录音制品其他权利，无法直接得出结论，但可得出目前国内司法普遍认为，综艺节目在传播过程中，仍需要根据传播的具体形式相应取得作为背景音乐的音乐作品/制品的授权，抑或可以说后端的传播方式所涉及的权利与前端制作中所涉及的权利存在竞合时，后端传播行为覆盖了前端制作环节中的复制行为。这主要是以“用户感知”理论作为基础，来具体判断使用行为所涉及的权利。根据这一逻辑和思路进行推演可得，在综艺节目制作者取得背景音乐授权时，需要具体判断后端可能的传播形式，进而确定所需获取的权利种类，如信息网络传播权、广播权、出租权、复制权等。

到底适用“权利穷竭原则”还是“用户感知理论”？该问题在理论上尚未达成统一，司法实践也未形成相对明晰的裁判标准，这无疑增加了综艺节目背景音乐获取授权的谈判难度和谈判时间，使得在有限的制作周期内取得背景音乐授权变得愈加艰难。

（三）网络综艺节目使用背景音乐获得授权的期限与范围如何确定

如上述第（二）点所述，网络综艺节目使用背景音乐在目前的理论和实务中，尚未形成明确统一的观点和操作标准，所以实务中仍面临非常复杂的授权期限和范围问题。具体而言，网络综艺节目使用背景音乐需要获取多久的授权？获取哪些地域范围的授权？以及获取哪些播出平台范围的授权？都是负责取得背景音乐授权的主体需要面对的问题。然而，在传统音乐版权管理及授权体系中，授权的权利、期限及范围等都与授权费用（或版税）直接相关，那么问题来了，到底要获得多久、多大范围的授权才能满足网络综艺节目的使用？对于此，虽然在不同的制作模式下，各主体之间通常会通过合约的方式对取得授权的期限和范围等进行约定，然而在主导地位和话语权网络平台明显占优势的现实情况下，尽管有约定，但制作公司能否按约定解决背景音乐授权事宜就显得非常关键。否则，相关的约定仅是在各主体之间进行的合同层面的风险转移，并没有切实解决网络综艺节目使用背景音乐所面临的法律风险。从制作公司的角度，若在有限的预算下，应尽量争取在合法合规的范围内保障综艺节目的播出，根据国家新闻出版广电总局于2015 年 08 月 28 日发布并施行的《互联网视听节目服务管理规定》（2015 修订）第十六条规定：已播出的视听节目应至少完整保留 60 日。至于60日是否满足网络平台或委托方关于综艺节目成本回收的安排，笔者建议各主体之间应本着公开、公平、切实可行的原则进行磋商，以期达成可有效落地执行的条款。 

（四）网络综艺节目使用背景音乐谁去获取授权

根据新修订的《著作权法》第十七条规定：网络综艺节目作为该条规定的其他视听作品，其著作权归属可由当事人通过协议的方式进行约定。若没有约定或约定不明确的，则由制作者享有。实践中，在不同制作模式下，网络综艺节目的著作权归属也不相同。在网络平台自制模式下，综艺节目著作权通常归网络平台单独享有；在联合制作的模式下，综艺节目著作权可能归联合出品制作的双方或多方享有，也可能仅归网络平台单独享有；在分账综艺的模式下，网络综艺节目的著作权通常归制作公司（即网络内容提供者）享有。鉴于网络综艺节目一旦涉嫌背景音乐侵权，制作者首当其冲成为被告，如在北京知识产权法院（2020）京73民终1451号案中，法院认为：对被诉侵权行为，由于***公司是***节目的权利人，且由其授权许可优酷视频、爱奇艺视频和腾讯视频进行网络传播，故对该侵害信息网络传播的行为，***公司应当承担相应的侵权责任。因此，由制作者取得背景音乐授权似乎更为合理。

但如第一部分所述，不同制作模式下，综艺节目参与的主体及彼此之间的法律关系和法律地位不同，那么由哪方负责获取综艺节目背景音乐的授权也应有所不同。由于目前我国著作权法对综艺节目使用背景音乐的法律定性和规制还不那么清晰，理论届也有不同的观点。实务中，我们注意到一个现象，无论是网络平台还是制作公司都通常会将获取背景音乐使用授权的义务逐级下沉到进行具体使用的后期制作公司。但实际上，不同类型的背景音乐使用必要性的判断对不同主体而言都有所不同，比如综艺节目模式中特有的音乐/音效，例如《非诚勿扰》开场、嘉宾登场、离场等节目特有的背景音乐，对于此类音乐作品的使用，平台方或节目制作方则具有明显的主动权。而对于前期拍摄录制完成后，为了特定情节渲染情绪的需要，由后期制作公司在制作过程中加入的音乐作品，后期制作公司则对此具有较大的选择权。笔者认为，根据背景音乐使用的主动权和选择权来判断获取音乐作品授权的主体，这在很大程度上能做到各方权利义务的平衡。同时，从另一个维度看，若网络平台方作为综艺节目的制作方，由于其较占优势的地位和资源，若能够获得背景音乐使用的一揽子授权，那么也不妨由网络平台解决大部分背景音乐授权，这样一方面可以分摊成本，降低单位节目使用背景音乐的成本，另一方面可以有效把握背景音乐清权情况。笔者认为这也是值得探讨和尝试的模式和路径。

三、关于有效规范网络综艺节目使用背景音乐的几点建议

（一）充分发挥集体管理组织的作用

国际上，著作权集体管理组织在音乐版权管理领域发挥着非常重要的作用。如日本第一个著作权集体管理组织（JASRAC）开发了一套网络使用音乐作品的处理系统（Networchestra System），该系统由6个部分组成，从音乐作品的查询、使用的许可受理、许可标志的自动发送、使用报告的接收、使用费的计算、分配数据的编制、盗版网站的监控等各个方面对网络使用音乐作品进行全方位的管理。另外，在网络传播音乐作品方面，日本由互联网协会、数字载体协会、电信服务协会等8个与网络音乐传播有关协会联合成立了网络音乐联络协议会（NRMRC），该协会的主要职能是制定网络传播音乐的规则，并与JASRAC协商使用费标准等。

在国内，音乐领域集体管理组织有中国音乐著作权协会（简称“音著协”）和中国音像著作权集体管理协会（简称“音集协”），但在综艺节目背景音乐使用方面都还未充分发挥其应有的优势和作用，例如在纳入集体管理的音乐作品/制品数量，以及取得授权的权利范围、进行许可的内容形式等方面的作用还有待提升。笔者认为在音乐版权问题愈发凸显的背景下，音著协和音集协应当积极借鉴国外先进经验，不断扩充管理的音乐作品/制品的数量，针对综艺节目背景音乐在我国著作权法体系下较为复杂繁琐的使用形式，探索相对统一合理的授权模式和分配机制，充分发挥集体管理组织的作用。

（二）增强平台方与音乐版权代理公司的合作

在美国，为解决视频网站背景音乐使用的突出问题，互联网社交巨头Facebook不惜花费重金与环球、索尼及华纳这三大世界级音乐出版与唱片公司签署音乐版权授权协议，尽量确保其用户上传的配乐不会侵犯音乐版权。同样的，在国内，网络平台作为网络综艺节目的制作者和播出平台，无论是平台自制综艺还是联合制作（委托承制），抑或是分账综艺，若在现有著作权法体系下，与拥有曲目数量多的音乐版权代理公司建立框架合作或一揽子授权合作，对于解决综艺节目及时获取背景音乐授权或风险防范等问题都大有裨益。

（三）加强网络综艺节目原声音乐的使用

OST是Original Sound Track的缩写，意思是原声音乐。OST在电视剧、动画中比较常见，综艺节目用得比较少。笔者认为，在综艺节目背景音乐授权所面临的现状下，作为专业从事综艺节目制作的制作公司或后期制作公司，也需要同步建立音乐版权使用规范，建立合作曲库，有效防控和降低综艺节目背景音乐使用风险，同时也可借鉴电视剧、动画中OST的使用，通过综艺节目OST的使用有效减少需要获得授权的背景音乐数量。

（四）对综艺节目背景音乐使用所涉权项的反思与重构

笔者认为，在综艺节目构成视听作品的前提下，对于在综艺节目制作者在作品创作过程中将音乐通过技术手段直接复制录入（假设不进行实质性的改编）到影视作品的载体中组合作为一个整体，以实现音乐与内容同步播放的行为，视作是综艺节目创作的一部分，对于创作完成的视听作品由于其整体权利归制作者享有，其中综艺节目背景音乐作为可以独立使用的音乐作品，权利人在制作阶段进行一次许可后，不因后端具体传播形式而再另行主张权利。这样似乎更符合综艺节目背景音乐制作使用的现状和规律，亦不会损害到音乐作品/制品权利人的权利，同时也可以避免在制播分离的模式下，由于网络平台/委托方与受托方的信息不对称，致使音乐作品/制品获取授权的权利、期限、范围等存在误差，从而导致不必要的法律风险。

这在《北京市高级人民法院关于审理涉及综艺节目著作权纠纷案件若干问题的解答》第5条中可以得到部分印证和解释：除法律另有规定外，摄制综艺节目使用音乐、舞蹈、演说、戏剧、杂技等作品的，应当取得该作品著作权人的许可。如无相反约定，可单独使用作品的著作权人就他人使用综艺节目影响作品中单个作品的行为主张财产性权利的，不予支持。该解答最后一段使用的“如无相反约定”给实务留下了非常大的空间，实务中此类条款的约定见仁见智，各有不同。将综艺节目使用背景音乐适用“权利穷竭原则”仅规制制作过程中的使用行为，而不论后端的传播行为，这可能会涉及到无法保护音乐作品/制品权利人二次获酬权的问题。但笔者认为该问题实际上可以通过授权费用的收取方式予以解决。比如在美国，一般情况下，对于通过个别洽谈寻获的影音同步权授权（常见于制片方在一部影视作品中配乐）的授权价格视各类综合因素而定，授权方式通常为一次性买断，支付固定费用（flatfee），而非进行版税（royal-ty）抽成。同样，考虑到综艺节目背景音乐使用不同于录制现场对音乐作品的翻唱及录制，而且使用的时长往往都很短，对音乐作品/制品本身的独立发行、传播不会构成实质性的影响。而且综艺节目一旦制作完成，在该种使用方式下，背景音乐的载体形式即已固定，后续仅能依托于综艺节目内容而进行同步发行传播，无论是将网络综艺节目在网络平台播出，还是许可给电视台播放，亦或者是复刻成光盘进行销售，都不脱离于综艺节目内容本身进行使用。那么通过这种权利的规制，会使参与综艺节目制作播出各环节的主体对自身的权利义务及风险都有较为清晰的认识和判断，有利于促进综艺节目行业的规范和发展。当然，随着综艺节目市场的不断成熟和发展，综艺节目的收入途径和形式也会有所改变，那么作为音乐作品/制品权利人或者是集体管理组织，可以根据不同阶段的市场发展情况，对综艺节目使用背景音乐的许可定价进行适当地的调整。

作者简介

 

崔红伟，浙江一墨律师事务所副主任，北京市文化娱乐法学会综艺产业法律专业委员会委员。主要从事企业常年法律顾问，影视节目专项法律服务，公司股权架构，民商事案件诉讼、仲裁代理。担任多家影视企业、艺人经纪公司常年法律顾问，曾为《十二道锋味》《来吧冠军》《向往的生活》《青春旅社》等多个影视项目提供全程法律服务。

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