案例分析丨九九公司、番茄公司与乐狗公司、莉莉丝公司侵害著作权及不正当竞争纠纷上诉案

一、基本案情

上诉人（原审被告）：深圳市九九互动科技有限公司（以下简称“九九公司”）、海南番茄科技有限公司（以下简称“番茄公司”）

被上诉人（原审原告）：成都乐狗科技有限公司（以下简称“乐狗公司”）、上海莉莉丝网络科技有限公司（以下简称“莉莉丝公司”）

原审原告莉莉丝公司系涉案游戏《万国觉醒》的运营方，乐狗公司系该游戏的著作权人。

原审被告九九公司系涉案游戏《指挥官》的开发运营方、安卓端收款方，番茄公司系该游戏iOS端的收款方。

原审原告莉莉丝公司、乐狗公司主张，被告在微信小程序等上注册运营的《指挥官》游戏不仅在核心游戏元素上大规模、体系化抄袭《万国觉醒》游戏，在游戏整体设定上亦与《万国觉醒》游戏几乎完全相同，明显系恶意对原告游戏进行直接“换皮”的侵权游戏，严重侵犯了原告的著作权并构成不正当竞争。被告的《指挥官》游戏与原告的《万国觉醒》游戏为同类型竞品游戏，但被告并非通过独立研发等合法的智力劳动参与相关游戏领域的竞争，而是通过不正当手段全面抄袭《万国觉醒》游戏，在游戏的整体结构、规则玩法以及各游戏元素的具体设定、对应关系等方面与之完全相同。被告的行为不仅不当攫取、挤占原告该款游戏的相关市场份额，也严重损害了原告游戏在海内外的良好形象。被告的上述行为侵犯了原告合法享有的著作权，且违反了基本的诚信原则和商业道德，构成著作权侵权及不正当竞争。经调查，二被告针对《指挥官》游戏的开发、运营及推广等相关行为具有一致性，主观上具有共同侵权故意，属于利益共同体，共同侵犯了原告《万国觉醒》游戏的著作权并构成不正当竞争，应承担连带法律责任。原告遂向一审法院提出诉讼请求：1、判令两被告立即停止侵害原告对《万国觉醒》游戏享有的著作权以及不正当竞争行为，即立即停止开发、运营和推广《指挥官》游戏；2、判令两被告连续一个月在新浪网、搜狐网、腾讯网、网易网及其官方网站、APP Store、华为应用市场、今日头条、手机百度等相关网站或APP首页显著位置以及《法制日报》《中国知识产权报》第一版显著位置刊登声明以消除影响；3、判令两被告连带赔偿原告经济损失人民币1000万元以及原告为制止侵权行为而支出的合理费用人民币50万元；4、判令两被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院经审理后认为，就被诉著作权侵权行为而言，首先，《万国觉醒》游戏的整体画面呈现出动态场景画面与静态展示界面的高度融合，构成著作权法意义上的视听作品。在案证据显示，涉案《指挥官》游戏在游戏机制设计层面的游戏元素组合体系、游戏元素具体设计、文字描述、界面布局、玩法规则等方面均与《万国觉醒》游戏构成实质性相似，足以认定该游戏是对《万国觉醒》的“换皮抄袭”，构成著作权侵权行为。而就不正当竞争行为而言，被诉行为已由《著作权法》进行规制，不宜再援引《反不正当竞争法》的规定对该行为进行重复评价。此外，法院指出，本案中番茄公司为《指挥官》游戏提供了客服与收款服务，上述服务构成该游戏运营行为的一部分，番茄公司还藉此直接获利，客观上属于与九九公司共同运营该游戏；而在主观上，在案证据未显示番茄公司对《指挥官》游戏履行了合理审查义务，就被诉行为而言，其至少存在着过失，因此番茄公司与九九公司构成共同侵权，应承担连带法律责任。一审法院遂判决：1、深圳市九九互动科技有限公司、海南番茄科技有限公司立即停止开发、运营和推广《指挥官》游戏；2、深圳市九九互动科技有限公司、海南番茄科技有限公司连续一个月在其官方网站显著位置刊登声明以消除影响，声明内容需由法院审核确定；3、深圳市九九互动科技有限公司、海南番茄科技有限公司连带赔偿原告经济损失人民币1000万元以及原告为制止侵权行为而支出的合理费用人民币50万元；4、驳回成都乐狗科技有限公司、上海莉莉丝网络科技有限公司的其他诉讼请求。九九公司、番茄公司不服一审判决，提起上诉。

本案二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

二、案件焦点

综合本案原告的诉讼请求、理由以及双方当事人的诉辩意见，二审法院将本案的争议焦点总结为：（一）九九公司、番茄公司是否侵犯了乐狗公司、莉莉丝公司诉请保护的著作权；（二）九九公司、番茄公司的被诉行为是否构成不正当竞争；（三）一审判决确定的赔偿责任是否合理。

三、裁判要点

（一）关于九九公司、番茄公司是否侵犯了乐狗公司、莉莉丝公司诉请保护的著作权

本案一审法院已经论证指出，《万国觉醒》游戏的整体画面构成视听作品，而游戏结构、系统体系、数值策划及对应关系等属于玩法规则的特定表达，构成符合作品特征的其他智力成果，《指挥官》游戏对《万国觉醒》游戏的“换皮”抄袭构成著作权侵权。然而上诉人认为，被上诉人主张保护的游戏内容不符合作品的构成要件，不应受到著作权法保护。因此，二审法院认为，由此产生的争议实际上就是电子游戏（玩法）规则设计是否能获得著作权法保护的问题。法院对此分析如下：

首先，根据涉案游戏特征和当事人主张，确定本案诉请著作权法保护的对象。法院指出，任何电子游戏必然具备一定的玩法规则设计，方能具有可玩性。所谓游戏玩法规则，是指玩家游玩或操作游戏的方法或规则，即游戏开发者预设的实现游戏目标的基本方法，以及引导或限制玩家和非玩家角色（NPC）在游戏内活动的一系列目标、障碍、奖励、惩罚等约束条件的统称，而若干关联的玩法规则可以组成相对独立的玩法机制设计。不同类型的游戏存在不同的基础、核心玩法和机制设计，应结合涉案游戏的具体类型确定诉请著作权法保护的具体游戏内容。就本案而言，乐狗公司、莉莉丝公司主张保护的游戏内容，是以一系列游戏元素为基础所构建的各大系统及相应玩法，包括能够发挥相对独立游戏效果的基本单元即游戏元素，一系列同类型游戏元素构成的集合即游戏系统，以及操控、安排、布置、调配各种具体游戏元素的规则体系即游戏玩法。在《万国觉醒》中，游戏开发者通过协同与耦合游戏的元素与元素、元素与系统、系统与系统，形成了独特的网状脉络结构体系（简称“游戏元素组合体系”），因此乐狗公司、莉莉丝公司主张保护的游戏内容其实是游戏元素及其组合体系的具体设计。

其次，就九九公司、番茄公司提出《万国觉醒》不具独创性的主张而言，二审法院认为，该意见与乐狗公司、莉莉丝公司所主张保护的游戏内容并不对应，明显缺乏理据。根据在案证据，《指挥官》系《万国觉醒》的“换皮”游戏，二者相似的主要部分不在于连续动态画面，而在于游戏玩法层面的机制设计；《万国觉醒》游戏整体画面呈现连续动态画面的特征，一审法院将其认定为视听作品，并认为视听作品著作权保护范围不能涵盖游戏玩法规则，符合事实和法律规定，二审法院予以认同。但是，一审法院认为《指挥官》游戏系统性地使用了《万国觉醒》游戏界面设计的独创性内容，并在此基础上进行改变，侵犯了视听作品的改编权。对此二审法院认为，从两款游戏的连续动态画面整体来看，其中的美术元素大多已被替换，相似之处主要在于界面的功能布局设计，而这些设计大多属于通用、常规设计，该部分相似并不能作为视听作品著作权侵权判断的主要考量因素，一审法院的认定实际上是将游戏界面布局设计作为视听作品的基本表达，最后又将游戏玩法相关的实用功能设计涵盖至视听作品著作权保护范围，混淆了视听作品与游戏玩法——二者分属表达与思想，存在不当，二审法院对此进行纠正。

综上，二审法院认为，本案关于著作权侵权认定的关键在于《指挥官》游戏使用的《万国觉醒》游戏内容是否构成表达以及构成何种作品等问题，并重点考虑如下因素：

第一，游戏元素及其组合体系属于游戏玩法层面的机制设计。乐狗公司、莉莉丝公司主张保护的六种游戏玩法属于玩法机制设计，而其中资源系统、科技系统均属于游戏玩法机制设计，但两款游戏的经济系统，主要涉及玩家充值消费等游戏产品实现盈利的商业模式，均不属于游戏玩法范畴。乐狗公司、莉莉丝公司主张建筑、兵种等游戏元素不属于玩法，而是对玩法规则的具体表达。对此二审法院指出，游戏元素的设定是开发者对特定元素本身及其系统定位、作用的构思，是用于引导或限制玩家操控、安排、布置、调配各种具体游戏元素的规则体系的一部分，并最终服务于构建战斗、生产、采集等各种游戏玩法。简言之，被上诉人主张保护的建筑、兵种等游戏元素实际上还是基于游戏玩法而非文学、艺术、科学美感所设计，同样属于游戏玩法机制设计。

第二，受著作权法保护的只能是对游戏规则的独创性表达而非其本身。法院强调，作品是沟通作者内心与外部客观世界的桥梁，思想必须以一定形式予以表现，才能被感知和欣赏，才能被复制和传播，才能受著作权法保护。思想与表达的分界不以是否足够具体为标准，不能将“表达”和“被表达的对象”（思想、观念、理论、构思、创意、概念、工艺、系统、操作方法、技术方案等）混为一谈。本案所涉游戏元素及其组合体系就是游戏玩法机制设计，其本质上属于思想、系统、处理过程、操作方法之类，即使再具体、详细、复杂、有创意，也不是著作权法意义上的表达。

第三，将电子游戏整体或玩法规则的特定表达认定为“符合作品特征的其他智力成果”并不妥当。法院指出，现行著作权法规定有兜底性质的“其他智力成果”，是因为随着技术发展可能产生作品的全新表现形式，法律制度为未来可能出现的新作品类型保留了空间，使著作权法的保护范围能够更好地适应经济社会发展。然而，著作权作为一种绝对权，作品类型范围的扩张将深刻影响他人行为自由与法律责任的此消彼长。著作权法明确列举的作品类型来源于长期的制度发展与司法实践，并得到普遍的认可，具有特征鲜明性、体系协调性。在未形成普遍共识之前，应当特别审慎适用该兜底条款，以免顾此失彼。当且仅当当事人主张的智力成果难以归入《著作权法》第3条第1项至第8项所列举的作品类型，且确实又属于著作权法予以保护的独创性表达时，才有依据兜底条款认定为“符合作品特征的其他智力成果”的必要。法院强调，电子游戏的本质是提供给玩家进行游玩的计算机软件，游戏玩法规则相当于其他计算机软件中 为了处理特定问题所涉及的“问题—操作—反馈”式样的解决方案。通常情况下，游戏玩法规则可以通过多种表现形式予以表达，例如策划文档、计算机程序、连续动态画面等，只不过对于玩家而言，其整体或最终的表现形式一般就是连续动态画面。而电子游戏的组成部分或素材也可能以文字、美术、音乐、图形等形式存在。由此可见，无论是从电子游戏整体来看，还是从玩法规则的特定表达来看，都能在《著作权法》第3条规定中找到对应的现有作品类型。因此，电子游戏并没有以新的创作手段产生新的表现形式，并不能被认定为“符合作品特征的其他智力成果”。

综上，二审法院总结到，乐狗公司、莉莉丝公司诉请保护的游戏结构、系统体系、数值策划以及对应关系属于玩法机制设计，不构成“符合作品特征的其他智力成果”，不应受著作权法保护，一审判决相关认定有误，二审法院予以纠正。二审法院强调，不能指望利用著作权法对所有智力成果“包打一切”，若对电子游戏“换皮”纠纷追根溯源，实际上这就是经营主体以同质玩法的游戏争夺市场份额、抢占商业利益的问题，对其进行法律规制不必执着于作品权利保护模式，而应选择更妥当的路径。

（二）关于九九公司、番茄公司的被诉行为是否构成不正当竞争

二审法院指出，本案中，乐狗公司、莉莉丝公司主张九九公司、番茄公司的被诉行为既构成著作权侵权，也构成不正当竞争，并明确优先请求适用著作权法保护其合法权益。如前所述，二审法院虽然认定被诉行为不构成著作权侵权，但仍然可就不正当竞争之诉进行审理，法院对该部分的审理和裁判既未超出当事人的诉讼请求范围，也非扩展著作权保护范围，而是基于另外的法律价值和目标来综合考量被诉行为正当与否。

法院认为，不能仅因两款游戏存在相似的玩法机制设计就直接认定不正当竞争，而要着眼于被诉竞争行为在商业道德意义上的正当与否进行评判，对此，二审法院具体分析如下：

首先，对游戏玩法设计的模仿并不必然构成不正当竞争。反不正当竞争法的根本宗旨是维护商业道德意义上的公平和自由竞争。竞争者通过模仿已有产品推出竞品是市场竞争的常见手段与竞争自由的应有之义。模仿推动创新，而创新与模仿的连续互动过程构成了市场竞争的本质。市场主体原则上应当容忍他人模仿自己的产品或服务来与自己竞争，只要该行为没有违反法律规定，未扰乱正常的公平、自由的竞争秩序，即使“损人利己”也无需司法过度介入。适当的玩法模仿具有积极意义，这不仅有助于后来的游戏开发者规避玩法试错风险、降低后续创新门槛，进一步满足消费者对于游戏文娱产品的多样性需求。

其次，在允许一定程度的玩法模仿和自由竞争基础上，制止真正危害竞争公平的不当模仿。法院指出，依法制止不正当竞争行为，虽然会干预竞争自由，但归根结底能够恢复被扰乱的市场竞争秩序，保护经营者和消费者的合法权益，让竞争自由更显公平有序。电子游戏属于高风险、高投入、高收益的商业领域，尤其对于某些类型游戏而言，玩法规则而非视听画面是其核心竞争优势，如果允许他人全面模仿、肆意照搬而不制止，可能会导致原创者过早丧失竞争优势，难以收回投入成本，产业创新动力不断枯竭，故也有必要规制游戏玩法设计领域的不当模仿行为。对此，应当坚持损害中性观和动态竞争观，从游戏产业创新规律与行业发展生态处罚，以经营者和消费者公认的商业道德为锚，在多个方面因素组成的动态系统中综合分析：

第一，应判断经营者基于玩法机制的核心竞争利益是否遭受了实质损害。游戏玩法是一款游戏在竞争中脱颖而出的关键，对于策略类游戏产品更是如此。当一款游戏的玩法机制个性特征足以影响消费决策，促使玩家购买和体验，就具有了个性化的商业价值。通常情况下，被模仿的智力成果的重要性、独特性、创新性越强，能给经营者带来的竞争利益越大，而被诉竞争行为对经营者利益造成的损害越大，其对行为正当性抗辩的理由就要越充足。对于SLG游戏 而言，美术、音乐素材固然重要，却是容易被替换的“皮囊”，而体现操作策略的玩法机制设计才是此类游戏的研发重点，是吸引玩家的真正“灵魂”。乐狗公司、莉莉丝公司在《万国觉醒》游戏的开发、运营过程中投入了大量的人力、物力、财力成本，其本应获得的商业机会或者合理预期的市场份额属于受法律保护的利益。《指挥官》与《万国觉醒》游戏属于同一品类，两款游戏的开发、运营主体具有直接竞争关系，被诉行为本质上是争夺该品类游戏市场的商业机会或市场份额。当然，经营者竞争利益受损还不足以直接认定竞争行为的不正当性，尚需基于利益平衡原则考察其他方面。

第二，应判断对游戏玩法机制具体设计的模仿是否超过了合理限度。游戏品类与游戏特定玩法机制密切相关，就SLG游戏而言，其通常遵循探索、扩张、开发和征服的“4X”基本原则进行玩法框架设计。基本玩法设计中的各类元素，例如建筑造型、建造序列、具体功能等方面大多属于通用、常规设计，偶有雷同应也无妨。但是除此之外，属性和数值体系是体现SLG游戏策略玩法的核心关键部分，且具有较大的设计选择空间，这方面若基本雷同就缺乏正当性。例如，《指挥官》与《万国觉醒》都有仓库这一建筑元素，其功能相似并无不妥，但两款游戏中不同等级仓库对于食物、木材、石料、金币保护量的数值设计，以及战力赋值完全相同，显然超出合理限度。并且两款游戏在玩法机制上的雷同之处并非个例，而是遍及整体到细部，从游戏元素的属性及数值，到元素组成的游戏系统，以及由此构建的战斗、生产、采集等玩法，雷同之处俯拾皆是，这显然不是纯属巧合。这种除了视听素材以外对玩法设计的全面模仿、肆意照搬，足以造成对SLG游戏的实质性替代——除非证明这种替代是符合市场竞争规律的“优胜劣汰”的结果，否则应认定其超出了合理借鉴和模仿的范畴。

第三，被诉行为是否违背了诚信原则和商业道德，并对市场竞争秩序造成负面影响。法律所维护的市场竞争秩序，建立在特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范之上，能够激励经营者公平、自由竞争，促进行业创新发展。对于商业道德标准的合理界定，既不能脱离以效率为导向的自由竞争原则，也不能脱离消费者普遍认知的公平、诚信等商业社会伦理。如前所述，对于具有基础性和有限性的玩法机制设计，在后游戏开发者对前人的玩法进行模仿符合游戏产业发展规律。在先游戏开发者对于玩法机制没有垄断性权利，无权独占其他在线游戏的玩法设计，原则上也无权禁止在后游戏开发者正常的“搭便车”。只有经过众多经营者充分的公平、自由竞争，才能形成推陈出新的市场良性循环，造福消费者。质言之，应当不局限于整体观感的相似性就直接认定模仿的不正当性，而应综合考量模仿者的主观状态及其开发、运营被诉游戏的相关行为，以更准确分析被诉行为是否违背商业道德和扰乱市场竞争秩序。

本案中，《指挥官》游戏实际上是将在先游戏《万国觉醒》的玩法机制和在先游戏《帝国时代》的美术素材两相嫁接缝合而产生的产物，难言自主创新，而是未经他人合法授权的“不问自取”，有违诚信原则。此外，《指挥官》挑选《万国觉醒》国服开服期间进行攀附性宣传，充分利用其宣发热度分流《万国觉醒》的既有或潜在玩家群体，迅速抢占本不属于其应得的市场份额，对诚信经营、公平竞争的市场秩序造成严重负面影响。值得注意的是，两款游戏中文字介绍的具体表述和标点等细节处存在大量相同的谬误，足见九九公司为了快速推出类似竞品而肆意照搬侵权的主观恶意。这种违反商业道德的行为若不及时加以禁止，势必引来其他游戏开发者纷纷效仿，从而引得劣质、同质的“换皮”游戏大行其道，造成“劣币驱逐良币”的恶性竞争循环，最终损害游戏玩家的消费者权益。

综上所述，九九公司、番茄公司并非凭借自身智力劳动或资金投入来赢得竞争优势，而是通过不正当竞争方式直接攫取他人智力成果的个性化商业价值，有违诚信原则和商业道德，扰乱市场竞争秩序，损害乐狗公司、莉莉丝公司的合法权益，违反了《反不正当竞争法》第2条的规定，构成不正当竞争行为。

（三）关于一审判决确定的赔偿责任是否合理

二审法院首先指出，鉴于本案中乐狗公司、莉莉丝公司因被侵权所受到的实际损失难以计算，可在九九公司、番茄公司因侵权所获得利益的基础上确定赔偿数额。法院计算具体数额的考量因素如下：

第一，关于配送赔偿数额计算期间和被诉游戏相应收入的问题。一审法院根据在案证据，确定本案被诉游戏扣减渠道费用前的收入为18900365.6元，扣减渠道费用后的收入为12493693.68元。二审中，双方当事人对此无异议，二审法院予以确认。

第二，关于是否还需要扣减流量推广费的问题。九九公司、番茄公司上诉主张，被诉游戏的必要成本中除了渠道费，还有在腾讯广告平台上购买信息流量推广服务的费用（俗称游戏“买量”），其前后为被诉游戏投入买量费用超过1250万元，一审法院在计算侵权获利时不予扣减，显属不当。二审法院对此指出，游戏经营者买量吸引玩家关注符合一般商业模式和常理，但并不意味着全部推广费用都属于必要、合理的成本费用。换言之，游戏买量的金额是否合理、必要，需要由侵权人承担更高举证责任，提供充分证据证明实际支出的具体金额，并由法院综合考虑侵权行为人主观过错、侵权情节等因素评判是否予以扣减及扣减数额。二审法院进一步指出，任何人不得从其不法行为中获利，九九公司在发行、运营被诉侵权游戏时，系以直接套用或通过非法受让版号的方式进行，这一情节应当作为严惩后续关联侵权行为的考量因素之一。同时，九九公司、番茄公司提供的证据不能直接、充分证明其买量费用，根据在案证据，二审法院有理由相信其故意隐瞒有关情况、夸大实际买量费用。此外，法院还指出，从九九公司的主观恶意来看，若对买量费用一律予以扣减，将难以对此类恶意侵权行为产生震慑作用，反而会让侵权人规避应承担的赔偿责任、纵容其铤而走险进行宣传推广，结合公平原则，即使九九公司证明其实际支出的买量费用，司法判赔也只应扣减其中的合理部分。

综上，被诉侵权游戏收入约1890万元，即使扣除渠道费用、合理买量费用后，也超过乐狗公司、莉莉丝公司的诉请赔偿数额，因此一审法院确定的1000万元经济损失与50万元维权合理费用并无不当，二审法院予以维持。

四、案件意义

本案系涉“换皮”游戏著作权侵权及不正当竞争纠纷典型案例。本案的典型意义在于，在“换皮”抄袭游戏侵权案件屡见不鲜的当下，对于此类案件中被诉行为的认定到底应该走知识产权侵权路径还是不正当竞争侵权路径进行了充分的说理论述，并最终得出了一个能够合理平衡各方利益的结论。本案二审法院纠正了一审法院的行为定性，并一再强调：在电子游戏的玩法规则设计并不构成现行法定的著作权客体的前提下，将其直接纳入著作权保护的范围之内完全是“过犹不及”，对于电子游戏行业的发展只会适得其反。著作权作为一种绝对权，并不适用于跟观念、构思、操作方法、理念层面等处在同一层面的游戏玩法或游戏规则，即便其具有相当程度的具体性、系统性，否则，将会赋予设计该玩法机制的开发者以事实上的垄断权利，如此高强度的著作权保护，将难以促进作品创新、市场竞争，损及游戏产业整体发展。因此，法院另辟蹊径地指出，游戏玩法设计的模仿和创新具有其自身的市场规律，司法定性的重点不应局限于保护垄断性权利，而在于规制不正当竞争行为，即应当从司法造法、创设新型绝对权保护客体的泥淖之中脱身，转而利用已有的《反不正当竞争法》第2条规定，从竞争法路径对“换皮”游戏的侵权行为进行规制、对受损法益进行救济。总而言之，从1000万的判赔数额结果来看，本案采用竞争法规制路径所产生的司法震慑效应，或许并不亚于著作权法路径。