主播抗辩第三方平台直播并非本人的分析及应对
引言
自2015年以来，随着科学技术、电子产品的普及，直播行业日趋成熟，与直播行业相关的纠纷亦呈现逐年增长的态势。2022年12月，最高人民法院发布第34批指导性案例，其中第189号指导案例上海熊猫互娱文化有限公司诉李岑、昆山播爱游信息技术有限公司合同纠纷案便是围绕网络主播因违反排他性合作条款所需须承担违约责任的问题。
笔者曾代理数起国内大型直播平台起诉网络主播违反独家义务纠纷的案件，结合实务经验，发现除了最为常见的关于违约金高低的抗辩外，仍有不少主播“铤而走险”，早在违约时、诉讼仲裁发生前即选择其未违反独家义务以逃避违约责任的策略，甚至在诉讼仲裁中进行不实陈述，即否认在第三方平台进行主播的主体系其本人，妄图逃避违约责任。此类抗辩虽然成功率不大，但却直接影响主播是否需要承担违约责任这一重要事实的认定，故仍有梳理分析之必要。
本文将从主播遵守独家义务之必要、常见的主播否认违反独家义务的方式及主播违约之举证责任等方面，对主播违反独家义务类案件中的主播这一抗辩思路进行梳理及分析。
一、主播遵守独家义务之必要
在最高人民法院第189号指导性案例中，一审法院认为，“网络主播是决定网络直播平台流量大小的核心资源，个别网络主播甚至是网络直播平台赖以生存的基础。观众与主播间的正向关联度很强，网络直播平台需要依靠主播吸引人气获得流量，但一旦优质主播跳槽，由于观众进入网络直播平台途径系开放式的，且多为免费模式，转换成本较低，将直接导致原平台观众随主播转换至新平台，势必减少原平台的流量，并削弱原平台的竞争力···网络直播行业内的企业竞争，实际上就是平台主播资源的竞争。也正是基于此，网络直播平台愿意花费巨额的成本培养或引进主播，尤其争夺自带大量固定观众群体的知名主播已成为平台迅速提高流量的重要手段。对于直播行业，主播是平台吸引观众获得流量的核心资源，优质主播甚至是平台的生存基础，因此平台倾向于与主播建立独家签约合作关系，为主播设置负有人身属性的独家义务。”
由此可见，对于网络直播平台而言，独家义务是独家主播的主要义务，即与网络直播平台建立独家合作的主播，未经平台同意，不得与任何第三方网络直播平台另行建立合作关系。根据现行法律法规，并未对前述独家义务进行明确的范围界定或含义解释，基于意思自治的原则，应当由平台和主播双方于协议中进行明确。通常而言，独家义务尤指主播不得再在其他任何第三方平台进行互联网直播活动。但也不排除双方对“独家”的范围延展至发布非直播类的图文、发布非直播类的小视频等内容。
二、常见的主播意图否认违反独家义务的方式
通过对笔者经办的部分经办案件的整理及复盘，发现意图抗辩第三方平台直播并非其本人的主播大致都通过以下几类方式：
（一）违约至第三方平台直播时即进行了人像“包装”
因如今直播已非常普遍，与平台达成独家协议的主播往往亦有着更为成熟的直播经验，对其自身负有独家义务、前往其他平台开播系属违约需承担违约责任多数是明知的，因而在违约开播时即通过蒙面、墨镜、美颜特效、头套等方式进行直播，以隐藏或改变自己的人像特征，此类方式尤其常见于才艺唱歌、乐器类主播。
另外，还有主播会尝试通过他人偶尔代播等方式，意图制造使用案涉直播账号的主播并非其本人的虚假事实。
（二）变更直播平台及（或）更换账号昵称
该类主播往往系在收悉了平台方的违约通知后，为逃避违约责任，选择更换另一第三方平台进行直播，并变更原有的账号昵称以逃避搜索。
（三）使用他人实名注册的第三方平台账号进行直播
《互联网直播服务管理规定》《国家广播电视总局、文化和旅游部关于印发<网络主播行为规范>的通知》《互联网用户账号信息管理规定》等诸多法律法规均规定了互联网账号“实名制”。但如上陈述，主播方往往对违约有所计划，因而在选择第三方平台的开播账号时，可能会选择家人、好友进行实名注册的账号进行直播，并在后续纠纷审理过程中有意向平台申请调取账号的实名信息以妨碍裁判机构查明事实。
三、主播违约之举证责任
（一）原则上，主张违约事实存在一方应承担举证责任
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2022修正）》第九十一条的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。对于平台方而言，若须按照其与主播签订的独家协议追究主播违约责任，证明主播实施了违约行为在证据上必不可少。
对于违反独家义务的主播而言，平台需证明该主播在第三方平台进行了独家协议所限制的直播活动。平台方一般会以公证、时间戳存证等方式对主播在第三方平台直播的画面进行录像取证固定，在后续的诉讼或仲裁中作为证据提交。
但值得注意的是，因如今互联网美颜特效、滤镜盛行，各个平台之间的直播画面存在不同程度的差异，也不排除个别主播在更换平台后直播内容有一定程度上的改变，或是主播本人因年纪、生活状态、审美等因素的改变，导致主播可能在原平台进行网络直播时的形象与在第三方平台直播的形象并不完全一致，进而可能影响裁判机构在调查审理平台方前述证据时的判断。
此时，笔者认为可考虑从以下方面完善补强证据：
第一，寻找第三方平台直播账号与主播本人的客观对应。例如账号昵称、简介或显示的IP所在地与主播本人的身份信息等有无对应。网络直播有很强的个人属性，主播个人是吸引粉丝、保持粉丝粘性的重要部分，不少主播会倾向于在直播账号中使用与本人相关的信息或元素。
第二，寻找第三方平台直播账号与主播原平台直播账号或其他个人账号的客观对应，可尝试从账号昵称、简介内容、直播内容等方面寻求突破。
第三，针对无法直接通过人像面部特征识别主播的，可考虑先行向有资质的专业鉴定机构申请鉴定，并将合法、真实的鉴定意见作为证据一并提交，但须紧密结合裁判机构的审理倾向及综合全案其他证据切实分析必要性。
（二）主播虽否认违约，但法院认定其违约的案例
若主播以否认自己违反了独家义务作为抗辩，但并未提交相关反驳证据或就案涉音像视频资料申请司法鉴定的，法院多倾向于认定主播实施了违反独家义务的行为，并判决其应承担违约责任。
在山东省青岛市中级人民法院（2022）鲁02民终14357号案中，法院认为，“呱呱传媒公司提交的音频资料显示周光能自行在微信视频号进行直播，周光能虽对此不认可，但其既未举证予以反驳，也未为此申请司法鉴定，依法应承担举证不能的不利后果，故应认定周光能在微信视频号上进行了直播。因周光能的上述行为不符合双方协议约定，其行为构成违约。周光能上诉称其不存在违约行为，因无有效证据证明，且与事实不符，本院不予采纳。”
在山东省青岛市中级人民法院（2021）鲁02民终3445号案中，法院认为，“中宇公司为证明王美如违反排他性约定到其他直播平台私自直播，提交第三方斗鱼平台直播网络截图打印件，主张王美如在2019年5月22日已经加入了第三方斗鱼直播平台进行直播，网名叫“污萌小菜菜”。在王美如对其真实性有异议情况下，中宇公司申请调查令又到武汉斗鱼网络科技有限公司调查王美如在该公司旗下的斗鱼直播平台的账户注册信息，武汉公司2020年1月9日《回函》注明王美如当前在斗鱼平台没有注册、绑定账号显示，可能因为①王美如从未在斗鱼平台进行账号注册及直播活动，②王美如在注册账号后已申请注销其实名账户并通过，按《中华人民共和国网络安全法》《中华人民共和国电子商务法》《电信和互联网用户个人信息保护规定》规定及斗鱼平台《隐私权政策》“账号注销”的约定，需对注册用户的个人信息做“删除、匿名化”处理，导致后续无法查询相关用户的身份信息。上述信息并未排除王美如在第三方平台直播的可能性。···中宇公司提供了经过公证的音像视频资料文件，能清晰看到、听到直播人的面貌、声音，王美如虽否认系其本人，但又不申请鉴定，本院支持中宇公司的主张，2020年3月5日在抖音直播平台直播人为王美如。对中宇公司要求鉴定的申请不再准许。”该案后经山东省高级人民法院再审维持二审裁判【案号：（2021）鲁民申11844号】。
在广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民终8889号案中，法院认为，“话社公司主张刘欢欢不仅擅自停播，还私自在其他平台直播，并就此提出鉴定申请，刘欢欢对此予以否认，但刘欢欢原委托诉讼代理人收悉鉴定相关通知后，才向原审法院提交解除委托协议，导致第一次鉴定笔录无法进行，后刘欢欢本人无法再取得联系。假如话社公司所称的火山小视频中的直播人员并非刘欢欢，那么此次司法鉴定对刘欢欢是有利的，也不存在刘欢欢需负担鉴定费用的情况。刘欢欢明知本案诉讼、在诉讼进行过程中下落不明，导致司法鉴定无法进行，应由刘欢欢自行承担不利的法律后果。原审法院依照证据规则对话社公司提供的火山小视频光盘予以采信，并据此认定刘欢欢存在在其他平台进行直播的行为。”
从上述深圳法院案例中可以看出，在主播仅否认违约事实时，亦可由MCN机构或者平台方向法院申请司法鉴定，但这不意味着主播对其主张无须提供相应证据。
四、总结
主播是否违反了协议约定的独家义务，是类案纠纷中的首要争议焦点，进而才是违约金高低之争。计划采取此类抗辩的主播，往往在违反独家义务之初，即进行了相应的准备，故可经纪机构或平台方应当注意从前端调查取证、证据发掘及组织方面入手，夯实主播违约的证据。
如遇主播在审理过程中否认该重要事实的，应当向裁判机构阐明举证责任之分配，并根据实际情况决定是否需要单方启动鉴定程序或向裁判机构申请司法鉴定，以帮助法院查明事实，争取有利的诉讼结果。
