从《晴雅集》一案看不可抗力作为演职人员“不当言行”免责事由的可行性
一、案件回顾
最近一封法院判决把一部下架两年之久的电影重新拉回大众视野，广东省高院二审裁判了《晴雅集》制片方（以下简称“电影方”）与角色形象授权方（以下简称“某传媒公司”）的合同纠纷，裁判结果维持一审原判，合同解除，电影方退还8万元授权费用并支付2万元的违约金。回顾案件起因，2020年12月底，导演郭敬明执导的《晴雅集》上映不久，遭到业内上百名编剧在网络公开联名抵制，抵制信主要针对郭导创作小说《梦里知多少》时抄袭小说《圈里圈外》的著作权侵权案件。郭敬明随后在网络上公开就之前的抄袭行为道歉，电影在2021年1月初下架。电影的下架阻碍了本案双方签订的角色形象授权合同的履行。原告某传媒公司起诉“要求解除涉案合同，某电影公司退还全部许可使用费并支付违约金、赔偿损失。”授权合同总金额为26万元。原告的诉请得到部分支持。法院裁判指出合同中约定了演职人员的不当言行而解除合同属于不可抗力，双方无须承担违约责任，最终判决中的违约金是由于电影方违反附随义务，未在不可抗力发生之后及时告知某传媒公司并协商清理合同权利义务以防止损失扩大，因此承担的违约责任。
在文娱行业合同签订中，演职人员的公众形象对于一部影视剧的发行及相关业务的开展一直备受重视。例如，中国广播电视社会组织联合会和中国网络试听节目服务协会公布的《演员聘用合同示范文本（试行）》（以下简称“范本”）第7.2.2条约定了“演员方应保持良好、健康的形象”，不得因不当言行“使自身形象受到贬损，导致该剧制作、发行、宣传、评奖遭到有关主管部门的禁止、限制或被市场排斥、社会公众抵制等情况，”并采用列举加概括方式予以说明具体行为类型。[1]范本第11.7条约定了出现该条违约的责任承担方式（为了本文论述区分，以下将演职人员不当言行的违约责任承担简称为“特约条款”）。值得注意的是，相较不可抗力事件发生时受影响的债务人无须承担违约责任，特约条款的法律后果更为严重。
合同订立多为意思自治，合同根据签订主体、合同标的等情况的不同对于同一类型的约定也可能出现不同的侧重，继而对演职人员行为的约束也会出现差异。那么，是不是本案中电影方在合同拟定过程中有选择运气呢？笔者认为不然。法律争议解决的关键并非是合同条款的表象，而在于法律关系的实质，本案中，合同约定演职人员不当言行属于不可抗力减少了适用规则争议，促进了法院的裁判，但即使不存在该约定，涉案电影遭抵制而下架事件，其法律属性亦为不可抗力事件，不影响裁判结果，可谓是披着演职人员失职违约行为外衣的不可抗力事件。
二、电影下架属于不可抗力事件
首先，脱下演职人员失职违约行为的“外衣”。参照范本第7.2.2条从关于演员不当言行的描述上，郭敬明导演的著作权侵权案件已由法院进行有效裁判，裁判结果为构成侵权，符合负面事件定义第（2）项所禁止的“违反中华人民共和国法律、行政法规的行为。”然而你，同样参照范本中对于违约情形的定义，当演员的不当言行影响了影视剧的制作、发行等情况时，适用11.2条特约责任条款，即事件与影视剧的宣传发行存在负面因果关系。著作权侵权案的判决形成于2006年，远在本案双方合同签署之前，亦早于电影上映的时间。根据《电影管理条例》（2002）第四十二条中的规定，“已经取得《电影片公映许可证》的电影片，国务院广播电影电视行政部门在特殊情况下可以做出停止发行、放映或者经修改后方可发行、放映的决定。”《晴雅集》取得电影公映许可证，说明已经通过了国家电影局系统的审查，符合要求，并在影院上映。如果著作权侵权案件本身（per se）与电影下架存在因果关系，那么一开始就不可能通过审查。因此，郭敬明导演此前的违法行为并不是导致电影下架的事件，即使本案双方的约定中存在类似范本中关于演职人员不当言行的特约条款，也无从反推。
那么，影响《晴雅集》下架并引起本案双方不能履行合同的事件具体指向什么？电影下架后并没有相关官方说明，但公众确实很难将下架与行业的抵制信区分开，即受编剧联名抵制的行为的影响，电影行业内促使下架郭敬明参与执导的电影。此种行业内部自治约束在我国有一定依据。例如，《电影产业促进法》（2016）第九条中规定“电影行业组织依法制定行业自律规范，开展业务交流，加强职业道德教育，维护其成员的合法权益。”因此，本案双方合同不能履行的争议事件应当是“因遭行业抵制导致电影下架”，受影响的电影方不能履行合同中约定之债实现电影的正常上映和宣传，从而使得授权方获得的角色形象授权使用在外包装及产品宣传海报、视频上的合同目的不能实现。而郭敬明的著作权侵权案件则是构成这个事件的间接因素。
第二，该事件符合不可抗力的构成要件。由于双方合同尚未披露，我们仅知悉双方曾约定演职人员不当言行属于不可抗力。抛开该约定，从《民法典》关于不可抗力事件的定义看，不可抗力事件的构成要件包含“不可预见”、“不能避免”、“无法克服”。通说认为构成不可抗力事件无须三个条件同时具备。[2]境外的法律文本、判例及学说亦大多不强求三个“不能”具备。例如，《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）第79条第（1）款规定：“当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期地在订立合同时能考虑到或能避免或克服它的后果。”我国裁判中也有案例支持这一观点。[3]虽然如此，下面仍就各构成要件在“因遭行业抵制导致电影下架”情形中的适用进行分析。
关于“不能预见”这一构成要件，在本案中显然满足。如前所述，著作权侵权案件在电影下架的十四年前，法院作为公职部门已经有权威处理方式，郭敬明业已执行判决，以支付赔偿金和在报纸上刊登道歉声明结束。之后，郭敬明低调了一段时间，随后以作家、导演等身份创作了多部作品重回大众视野，一直活跃在影视圈，郭敬明执导的电影亦有在影院公映。因此，从一个理性人的角度很难预见这件十四年前的案件会在这部电影上映时被翻出来，更无从预见电影会因此遭到行业抵制产生下架的后果。
出现行业抵制后，电影方不能实现电影上架保证本案合同履行，是否是“不可避免”或“不能克服”呢？根据一事不再理原则，法律不能将一个人审判两次，在2021年出现针对该著作权侵权案件的抵制信后，并没有公职部门出来予以支持或提及此前的案件。电影方依据已知的信息也就无法采取一些可能的措施将此次电影与前案件区分（例如在上映前隐藏导演身份等）。同时，本文此前提及，我国鼓励电影行业实行一定程度的自治，此次抵制事件虽然不是官方发出，但参与编剧众多，在网络上形成一定影响力，以至于郭敬明导演再次出来道歉仍旧没有挽回电影下架的命运。因此，即使电影方可能避免或克服电影下架事件，此种义务已经超出了其在订立合同时所承担的风险。电影方不能克服抵制带来的影响而维持上架符合合同公平公正原理。
结合上述分析，本案双方在授权合同的履行过程中，电影方受“因遭行业抵制导致电影下架”的不可抗力事件阻却合同义务的履行，即便本案双方涉案合同中不曾约定演职人员不当言行属于不可抗力，亦可以根据法定“不可抗力”不承担违约责任，造成合同不能履行之目的的，可以解除合同。
三、不可抗力作为不当言行事件免责事由的可行性分析
合同解除后，《民法典》第566条规定尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。本案中，法院裁判合同解除后电影方退款8万元以及支付违约金2万元，以不可抗力为裁判依据，既尊重了双方合同的意思自治，又符合法律之公平公正原则。
近几年来，明星艺人的不当言行事件让文化届从业者之间的合作愈加谨慎，其措施之一是在合同中对约束主创人员的言行约束加筹加码，例如将不当言行在道德约束的范围不断提高底线、取消因果关系以事件作为违约的触发条件等。虽然公开的失德艺人只是千万文艺工作者中的极少数分子，作为分母的广大演职人员和文艺工作参与方确成了这以风险的承担者。在此种背景下，本案的裁判如同一场及时雨，给解决演职人员个人事件提供了一个思路，避免将所有披着外衣的艺德事件一刀切，而是在出现类似事件时重视其法律实质。
以不可抗力作为演职人员不当言行事件影响文娱行业合同履行的免责事由并不是新鲜事，我国法院亦有过判例，可谓旧瓶装新酒。从裁判文书网公开的判决来看，如果合同中未明确约定演职人员不当言行的约束条款，因该等事件而不能履行合同之债的当事人援引不可抗力作为违约责任承担的抗辩理由，法院存在不同的判决结果。例如，由于艺人出现违法行为影响电影上架导致植入广告不能按约播出，植入广告方起诉制片方违约要求退款和赔偿损失，制片方主张不可抗力，北京法院认为此等情形不属于不可抗力，制片方不能因此免责[4]。同样是制片方与广告植入方的类似纠纷，上海法院则认为“本案影片男主演嫖娼被处行政拘留导致主管部门暂不允许影片发行。据此，依照上述协议条款的约定，应属于双方约定的不可抗力事件”，支持了制片方的主张。[5]值得注意的是，两个案件中的涉案合同均有约定不可抗力的定义，并且内容高度相似。[6]
上述两例案件的出现在演职人员艺德事件进入大众视野的早期，在其后公布的判决书中则开始陆续出现关于演职人员不当言行规制的违约责任特约条款并成为法院的裁判依据。[7] 而结合本文第2部分的论述，“不可抗力”作为免责条款并不一定与合同约定直接关联，不论合同中是否有相关约定，不可抗力为因受演职人员不当言行影响合同履行的债务方提供了免责的适用空间。
通说认为我国《民法典》在合同违约责任的归责事由问题上以严格责任为原则，即“不管主观上是否有过错，不可抗力可以免责外，都要承担违约责任”。 [8]严格责任强调充分尊重合同双方意思自治。因此，1）如果合同中存在该等事件的定义（含概括式描述和列举式描述），且与债务人不能履行合同存在因果关系的该等事件严格落入合同约定的范围，则应先尊重双方的意思自治，而不能援引不可抗力，除非合同中的定义违反法律法规之规定。
以本文前述的《晴雅集》授权案为假定模型，如果合同中明确约定“因演员任何此前的违法言行遭到行业抵制导致电影宣传发行等事件”属于特别违约责任条款，那么可以认定合同当事方在签订时已就该等情况予以充分认知且通过合同条款设定进行了风险分配，不可抗力不适用，双方按照特约条款进行责任承担。而该等定义控制的范围应当严格，或符合法律合理解释的空间。假使本案合同中约定“影片遭到行业抵制等事件”受特约条款控制，则根据本文第2章的分析，该定义不能涵盖本案争议的法律事件。
2）如果事件不属于列举式描述或合理解释等严格定义的范围（含合同中未作出特约条款约定的情形），而属于广泛定义的合同之债不能履行的“不当言行”的外延，则可能援引不可抗力作为违约责任承担的抗辩。未免假定模型复杂化，本文仅讨论此情形下法定不可抗力的适用情形。即争议事件未明确落入双方约定的不可抗力条款之下，或双方约定的不可抗力条款与法定不可抗力一致时，下列情形可构成不可抗力免责事由：
不当言行事件在合同缔约之前发生，为公众知悉且不会再次产生负面影响。例如，（如本案）事件是公开且业已通过权威机构（法院、公安机关、政府部门、行业组织等）处理，即当事人已为该行为付出代价，公众对于当事人回到公众视野参与文艺工作具有容忍度，以理性缔约人的角度难以预见存在因此违约的风险。对于二次负面影响的合理预期被排除，可能是超过了权威部门规定的禁止其从事文艺活动的时间，如未有明确规定，则可以事件发生时间久远，已存在一些公众活动检验了公众的容忍度。总之，这一情形强调，虽然承认演职人员确实存在足以影响其作为演职人员影响影视剧正面形象的不当言行，但事件的负面影响力被削弱，相较合同签订所能实现的目的，已不足以让一个理性缔约人因此放弃签订合同或以严苛方式排除该演职人员，不影响合同实质的签订。
不当言行事件虽未被公开（不论是否被演职人员的关联方所知悉），但由于作为关联方的缔约一方履行合同遭受阻碍系因行为性质发生改变，不能避免和/或不能克服事件对于影视剧宣传发行的负面影响。即，演职人员或与演职人员关联的缔约方知悉该等行为的存在，但行为成为通说的不当言行则在其主观可控因素之外。行为性质的改变主要有两类，第一类是演职人员自身身份的转换，使得其在进入文艺工作领域之前的行为所应成熟的社会影响力约束加强。例如，艺人在进入演艺圈成为公众明星之前作为素人的一些网络言论被翻出来，而该等言论可能发生在任何公民身上而不致使其遭受巨大的财产损失或社会责难；又例如，艺人的国籍改变导致其之前存在与当下身份不符的意识形态方面的言行，亦应当作为“童言无忌”的类推；第二类是由于环境的变化，使得行为本身的性质随着社会价值观的变化而发生变化（通常是从灰色地带进入被公众所禁止的地带），从而成为足以影响影视剧正面形象的事件。例如，笔者认为此前某演员在他国的代孕事件就属于此类事件，辅助代孕行为未我国法律所禁止，而法规的强制性对象为医疗机构。[9]当事人自行到一个医疗机构辅助代孕合法化的国家从事该等行为，该行为本身并不能定义为违法事件。即便当事人的关联方知晓此事，并不必然能因此采取措施避免由此带来的影响，而由于事件曝光所带来的网络暴力，已经将事件从违法性与否变成了纯粹的道德审判，缔约方则更加无法克服。总之，这一情形强调，虽然承认演职人员的主管方面并不知悉自身（或因关联产生）的行为是不当言行，类似于情势变更，无法避免及克服该等事件对合同履行所造成的影响。
不当言行的当事方（或关联方）作为缔约一方，在事件发生足以影响影视剧的宣传发行时，应当及时履行通知义务，避免合同损失后果扩大。这一点看似简单，在文娱行业的实操层面却可能被忽略（例如本案中的电影方）。其原因可能是，由于公众对文娱行业关注度高，事件发生时通常已有铺天盖地的报道充斥网络和个大媒体平台，当事方（或关联方）想当然认为合同债权人已知悉，从而怠于履行通知义务。然而，第三人的报道并不能直接取代合同相对方的义务。只有合同当事人才能具体知悉事件发生后对于合同履行阻碍程度，是完全履行不能还是部分履行不能，债务人的及时通知，有利于合同各方及时采取措施将不利影响降到最低。值得文娱从业者注意的是，虽然本案结果将通知义务作为附随义务，将不可抗力的违约和通知义务的违约分别裁判，学说及我国判例中亦有支持将通知义务作为“不真正义务”[10]和“程序性要件”[11]，即不通知的法律后果将直接导致债务人不能主张不可抗力。在实践中应当重视通知义务，及时沟通，精诚合作。
综上所述，不可抗力是否能作为演职人员不当言行事件的免责事由，不宜以合同约定为绝对依据。将不可抗力引入社会文艺工作者艺德约束的免责体系中，通过具体事件分析争议法律事件的法律属性，有利于公平地分配风险和责任。由此，“不可抗力”成为一例缓冲剂，在舆论和法律之间取得平衡，从而激励文艺工作者，维护文化工作领域的繁荣。
注释：
[1] 1）违反中华人民共和国宪法的行为；2）违反中华人民共和国法律、行政法规的行为；3）违背社会公德、伦理道德、公序良俗的言论或行为；4）其他具有不正当性，且可能给该剧的筹备、摄制、发行造成负面影响，导致该剧市场价值、口碑声誉贬损的言论或行为。参见，《演员聘用合同示范文本（试行）》（http://www.nrta.gov.cn/art/2022/5/9/art_114_60318.html，最后访问时间2024年7月29日）
[2] 崔建远《不可抗力条款及其解释》
[3] （1999）沪高经终字第423号，转引自崔建远《不可抗力条款及其解释》
[4]（2019）京0116民初7153号
[5]（2018）沪02民终1557号
[6] 据（2019）京0116民初7153号民事判决书显示：“本合同所指的不可抗力指：地震、台风、水灾、海啸、核辐射、战争、国家法律法规政策变更以及其他受影响一方对其发生和后果不能合理地预见及避免的人类灾害性事件（“不可抗力事件”）”；据（2018）沪02民终1557号民事判决书显示：“双方在合同中约定有不可抗力条款，对于本协议所指的不可抗力明确包括但不限于地震、台风、水灾、火灾、战争以及其他受影响一方对其发生和后果不能合理地预见及避免的事件(“不可抗力事件")。”
[7] 例如，据（2019）京0108民初32642号民事判决书显示：“出现甲方（注：本案被告一）承诺该剧主演、主创人员及其他演职人员应保证遵守相关法律、法规，如因该剧主演、主创及其他演职人员因吸毒、嫖娼等违反相关法律、法规或其他违反社会公共道德的行为，导致该剧更换演职人员或该剧被延期、终止制作或不能正常或按计划播出或不能进行发行或造成其他不良影响及损失的，甲方承诺全额赔偿因此给乙方（注：本案原告）造成的所有经济损失，相关演职人员应承担连带责任，同时乙方可解除本协议。”
[8] 解亘《<民法典>第590条（合同因不可抗力而免责）评注》，作者的观点关于不可抗力作为免责的正当性稍有不同的见解“即在债务人不能履行合同义务的情况下，作为免责事由。关于出现该事由导致债务人不能履行对应的给付义务时，存在违约和不违约的观点。根据前一种观点，在无过错责任的规则原则下，合同不能履行，债务人的行为构成违约而援引不可抗力作为免责理由；在过错责任的归责原则下，合同在订立之初既包含了债务人承担了何种情况下的给付义务，即并不是在任何情况下债务人都被合同约定的给付义务所约束，债权人同样承担着交易风险，在后一种情况下，不可抗力的援引仅仅是一种提示，而债务人本身并不违约。”
[9] 《人类辅助生殖技术管理办法》
[10] 崔建远《不可抗力条款及其解释》
[11] 参见广东省佛山市中级人民法院（2016）粤06民终663号民事判决书；山西省高级人民法院（2017）晋民终93号民事判决书。转引自解亘《<民法典>第590条（合同因不可抗力而免责）评注》“通知不达以及迟延到达的风险， 由债务人负担， 即债务人应当赔偿因未通知、 未及时通知以及通知未到达或者迟延到达而给债权人造成的损失。若采此种观点，本条所规定的通知义务属于附随义务。也有观点认为，若债务人未作通知， 则不得主张免责。司法实务中既有采前一种立场的裁判例，也有采后一种立场的裁判例。若采取后一种立场， 则意味着 “及时通知” 是不可抗力免责的程序性要件。