数字时代发行权的扩张——以 NFT 数字藏品交易为切入点
内容提要：
在区块链的应用场景下，NFT作为一种权利凭证，能够被用来指向一个特定的数字藏品。当作品被“铸造”为数字藏品时，该数字藏品在民法下的定性是虚拟财产，在著作权法下的定性是作品的一个数字化复制件。数字藏品以NFT形式进行的交易属于一种发行行为，该行为具有独立于复制、信息网络传播行为的意义。有必要突破发行权指向的是有形载体这一观念，当数字化的作品复制件能够在区块链与智能合约的作用下发生财产权转移效果时，该交易落入发行权的范畴。数字藏品首次销售后的二次交易，适用发行权用尽规则。
关键词：发行权 数字藏品 NFT 发行权用尽 区块链
引言
自2021年以来，一些机构以NFT的形式发行了美术、音乐、短视频等数字藏品。NFT的英文是Non Fungible Token,可被翻译为非同质（化）代币或者通证。产业界一直努力尝试数字文化商品的线上发行，区块链的应用使得这一尝试终于得以实现。NFT能够将数字化内容予以特定化，使之成为可被权利人支配的虚拟财产。从而借助于智能合约与区块链上的权属变更产生权利在不同主体之间转移的效果。这对传统著作权法下的发行权制度带来了挑战。因此，有必要剖析著作权法下发行权的内涵，分析数字作品流转对发行权的影响，探讨数字藏品NFT交易模式下发行权扩张的必要性。
一、著作权法下发行权的内涵
（一）我国《著作权法》上的发行权
我国版权立法上，1990年著作权法没有给每一项著作财产权进行单独规定，而是将各种使用作品的方式，统一规定在使用权之下。对发行权的界定仅出现在1991年《著作权法实施条例》第五条第五项中。“发行”是“为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件”的行为。2001年《著作权法》修改时，给每一项著作财产权进行分别规定。复制权是所有著作财产权项中最基础的一项权利。发行权作为紧随复制权的一项权利，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。在传统的有形复制的情境下，发行是实现作品复制件经济价值的最重要的方式。
数字时代来临之后，法律增设了信息网络传播权。网络是作品传播的发生场所，同时也是控制作品线上传播必不可少的工具。所以，只要被使用的作品是以数字形式创作的或者数字化之后存储于空间（以下统称为“数字作品”），那么信息网络传播权可以将网络环境下发生的 “放映”“展览”“机械表演”甚至 “复制”予以涵盖。之所以信息网络传播权有如此大的功能，是因为这项权利在命名上，就已经把作品传播分为了信息网络传播与非信息网络传播。通过播放软件和手机电脑终端设备公开再现美术、摄影、视听作品，公开播送作品的表演；通过互联网空间来向公众展示美术作品、摄影作品，都属于信息网络传播行为。对于数字作品的传播，基本上只能以信息网络为媒介进行传播，而难以通过传统意义上的在物理意义的场所面向现场受众公开陈列、播送或再现。
上述几种公开传播行为有一个关键特点是以不转移作品载体所有权的方式向公众提供作品。与此相反，以出售或者赠与这种转移作品载体所有权的方式向公众提供作品原件或复制件，则落入了发行权的范畴。传统意义上，作品的载体是有形的物。所以，发行行为发生于作品有形载体之上。而信息网络传播的对象是以数字化形式存在的作品，其载体是区别于传统意义上的有形之物。所以，发行转移了作品载体，发行时，成立对作品原件或作品复制件的转让法律关系。而信息网络传播，没有有形载体做依托，传播时，成立的是许可法律关系。信息网络传播的相对方，获得的是浏览作品的权限，而非所有权。
发行与信息网络传播，看似是两个不会产生交集的作品使用行为，是不是永远不可能产生交集呢？也就是说，网络环境下能否发生作品的发行呢？在产业界，似乎早已接受了发行概念在互联网情境下的延伸。比如，数字音乐专辑的线上发行、电子书的发行、网络剧的线上发行以及新近流行的数字藏品的发行。然而产业语言中的发行，是否与法律语言中的发行有相同的内涵，则要做更近一步的分析。
（二）比较法视角下发行权的内涵
《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》没有单独规定发行权，而是将发行权作为复制权的应有之义。《世界知识产权组织版权条约》规定了发行权，指的是对作品原件或者复制件的提供，不包括作品在网络上的传输和下载。1996年12月20日外交会议通过了对该条约的议定声明，声明中指出受该条中发行权的约束，专指可作为有形物品投放流通的固定的复制件。
从其他国家的立法上看，有的国家专门规定发行权，定义与我国类似。比如，德国著作权法规定，发行权指公开提供著作原件或者复制件或者使之进入流通的权利。俄罗斯知识产权法规定，发行作品即销售作品或者以其他方式转让作品原件或复制件。美国版权法规定发行是以销售或其他转让所有权的方式，或者以出租、租赁或出借的方式向公众发行版权作品的复制品或录音制品。意大利著作权法规定著作权人有权以任何方式及任何名义将作品原件或者复制件投入市场或者交由公众自由获取。日本著作权法规定，作者享有通过转让其作品原件或者复制品向公众提供其作品的专有权利。有的国家没有单独规定发行权。比如，巴西著作权法规定，著作权人在行使其复制权时，有权以其认为适当的任何形式、在任何地点、任何时间向公众有偿或者无偿提供作品。法国知识产权法典也没有专门规定复制权，但在2006年修订时增加了发行权用尽规则。
从上述国际公约以及各国的规定可以看出，“载体有形”仅仅是在《世界知识产权组织版权条约》议定声明中的表述，并没有明确地在法条中被作为一种对作品复制件的必要限制。考虑到议定声明是对条约条款中用语的进一步解释，对于缔约国有约束力，因此，各缔约国司法机关在解决具体纠纷时，对发行权的理解受制于议定声明中对于复制件是有形物品的这一限制。在上文所提及的二手电子书案中，欧盟法院也指出，将发行限定于有形载体之上，是欧盟履行其在《世界知识产权组织版权公约》下义务的应然之义。
尽管如此，这并不影响学术界从理论上去分析数字时代的发行权以及发行权用尽在网络空间的适用问题。事实上，早在1995年美国知识产权工作组的报告中，就曾讨论过数字传输不应受到首次销售原则的保护，报告发布之后，曾一度引发“数字首次销售原则”和“转发并删除”规则的讨论。美国版权局在2001年的报告中称：“首次销售原则在网络传输的情况下不适用”，建议不修改版权法中的首次销售原则，原因在于首次销售原则并未因技术保护措施在作品上的广泛使用而受到较大影响。
时至今日，区块链给互联网环境下的作品传播与商业化利用带来革命性的影响。NFT应用场景解决了数字作品作为商品时的可流通性，使得网络用户具有成为一件数字商品的真正所有者的可能性。将发行权进行扩张，已经成为产业发展的需求，此时，我们需要的则是对一些传统观念进行一定程度的突破。
（三）对“载体有形”传统观点的突破
基于作品的可复制性，对作品进行复制是扩大作品经济价值的重要方式，复制之后的发行则成为实现这一经济价值的重要路径。所以，在多数情况下，发行行为的对象是作品复制件。在发行权的语境之下，该作品或者作品复制件是作为一件商品在商业领域流通。发行的是作为商品的“物”，由于该“物”之上承载着智力成果，所以，对这一“物”的首次流转需要经过智力成果权利人的同意。而基于物权与知识产权的二分，物权的绝对支配效力和排他效力，著作权人无法再以发行权为由控制该“物”的二次流通。
如果不考虑《世界知识产权组织版权条约》议定声明，单独从我国《著作权法》的现有的定义来看，“载体有形”并非是对发行权定义中的作品或者作品复制件的必要限制。判断一个行为是否构成作品发行行为，最核心的要求是该行为是否是以转让作品或者作品复制件的所有权的方式实施的。
无论是国际公约还是各国著作权法，均认可以数字化形式再现作品属于一种复制行为。我国2020年修订《著作权法》时，更是明确地在复制权的定义中，将“数字化”作为作品的复制方式之一，即“以……数字化等方式将作品制作一份或者多份”。而且，2020年《著作权法》增加了作品的定义，将作品的要件从《著作权法实施条例》要求的“以某种有形形式复制”修改为“能以一定形式表现”。也就是说，“载体有形”并非是作品的构成要件，作品的复制件可以以数字化形式存在。也就是说，以二进制的形式存在的字符也可以作为一种作品的载体。在特定的场景下，在符合转移作品载体所有权这一要件之下，发行权是可以扩展至数字作品之上，从物权的角度，此时，发行的对象是一个无体物。
如果一件数字藏品上承载着作品，那么，这件数字藏品就是作品的一个数字化复制件。我国有学者提出过数字文化商品的概念，指的是以数字形式存在或者表达的文化商品，借助于“1-0”数字化的信息符号而生成和传递，承载文化和审美，以满足人们精神生活的需要。作为一种数字化形态存在的商品，数字藏品本质上属于我国《民法典》所规定的网络虚拟财产，是一种新兴的财产形态，是一种无体物。虚拟财产是以数据代码形式存在于虚拟空间且具备财产性的现实事物的模拟物。如果这种虚拟财产能够被特定主体所支配，借助于区块链实现法律意义上的财产权的转移的效果，那么，发行权应有适用的可行性。
二、数字作品流转对发行权的影响
（一）账号交易---作品浏览权限的移转
通过支付会员费、订阅费等方式获得了浏览或者下载互联网上的作品权限的网络用户，对其所获得的权限进行后续交易的第一种方式是转让、出租、转赠其用户账号。因为用户购买的访问权限是与其账号相绑定，所以，对账号的流转就发生了对该账号能够浏览特定作品的权限的流转。这一权限，实际上仍然属于一种对一部作品在特定时间特定条件下的使用权。而且，对于账号本身，一般来说，网络用户只享有使用权。国家互联网信息办公室出台的《互联网用户账号信息管理规定》要求互联网信息服务提供者与互联网用户签订服务协议，明确账号信息注册、使用和管理相关权利义务。国家互联网信息办公室出台的另一部部门规章《互联网用户公众账号信息服务管理规定》要求“公众账号信息服务平台应当依法依约禁止公众账号生产运营者违规转让公众账号”。网络平台通常会在用户协议中写明，账号所有权归属于平台，平台禁止用户实施账号租赁、转让等行为。所以，网络用户违反用户协议实施的账号转让、出借等行为，构成违约。个别市场主体实施规模化商业化的账号租赁行为，构成不正当竞争。
虽然账号交易本身不属于著作权法上的问题，对发行权、信息网络传播权不会带来影响，但是账号交易模式的出现，反映出网络用户对其通过支付对价所获得的数字作品的二次流转存有需求。
（二）“发送即删除”---类似转让所有权的效果
在数字作品传播领域，创新性的尝试体现为二次交易模式的出现。美国redigi网站曾允许用户将其在合法渠道获得的数字音乐上传至redigi网站上运行的系统里转售。网站设有“发送即删除”功能，即当买方付款购买了这首音乐之后，卖方系统里的音乐将即刻被自动删除。
苹果公司和亚马逊公司也曾做了“数字内容二次转售”的技术专利布局。根据亚马逊公司的专利说明书上的介绍，该技术的基本运行原理是，网络用户通过合法来源获取了数字内容之后，可将其存储在个人的数据存储柜中，该存储柜与用户的个人账号关联，用户可以通过不同的电子设备随时在线访问其存储的数字内容或将数字内容下载到本地存储设备中；用户发出将某数字内容从个人存储柜转移到与别的用户账号所关联的另一个存储柜的指令，进而该数字内容可供另一个用户访问；在符合一条或多条预定规则的条件下，第二个存储柜中出现授权转让的数字内容但同时，第一个存储柜中的该数字内容会被自动删除。任何用户可以在其登录后的个人界面中列出其合法持有的拟交易的数字内容，也可以发布其想购买的二手数字内容，比如整张专辑或单首音乐。当某用户发布了其拟交易的数字内容后，其他用户可以通过网站或应用商店主页上的查找功能，找出该交易客体，并要求系统向卖方发出要约。经卖方承诺该交易后，发生交易对象从卖方流转至买方的效果，根据卖方预设的交易条件或根据交易对象的原始著作权人的预设条件，买方可以在线访问、将数字文件下载到本地磁盘、或者从一个本地磁盘转移到另一个本地磁盘。
可惜的是，“发送即删除”模式被证明是一种失败的尝试。根本原因有两个。第一，获得数字作品的用户，其所获得的仅仅是使用权还是一个以数字介质为载体的作品复制件的所有权，是存疑的。也就是说，一手买家与苹果音乐之间，成立的是许可关系还是转让关系存疑。欧盟法院曾在“甲骨文公司诉用软公司案”中，认为，“销售是指合同一方收到合同向对方的付款，将属于他的一项有形或无形财产的所有权转让给另一方。若著作权人给用户提供的软件复制件，不管是有形的方式提供还是无形的方式提供，且与用户之间的软件许可协议中写明给用户的是无限期的使用权的话，用户进行了付款，那么该交易的性质是著作权人向用户出售软件复制件，结果是软件复制件所有权的转移”。尽管欧盟法院在本案中对“销售”做出了广义解释，包括各种的作品销售形式，只要允许买方无限期地使用计算机程序复制件，用以换取与其作品经济价值相称的回报，这种行为就是销售行为。若将权利穷竭原则仅仅适用于有形物理载体上的计算机软件，而不能适用于网络下载这种情况的话，这会使得著作权人不能控制这些下载件的转售、去要求在每一次销售中获得经济回报，即便其已经在这些软件复制件的首次销售时获得了利益。这是显失公平的，超出了对特定的知识产权客体的保护范围。但是，在随后的Tom Kabinet二手电子书交易案中，欧盟法院并未将上述软件案的结论应用于电子书，而是指出不能将对电子书这类无形作品的保护与对计算机程序保护相等同，“应该明确划分无形作品与有形作品的界限，这种电子书传播利用的“交互式按需传输”的新形式知识产权应该涵盖在‘向公众传播权’中。通过在线下载提供电子书的行为属于向公众传播，而不属于转移作品所有权的发行行为。”将发行权仅限于有形载体上的作品，是对第2001/29指令进行目的解释、体系解释和文义解释所得出的结论。欧盟法院还从经济学的角度指出，非物质化数字副本与实体媒体上的书籍不同，不会随着使用而变质，因此使用过的副本是新副本的完美替代品。此外，交换此类复制品既不需要额外的努力，也不需要额外的成本，因此平行的二手市场可能会比二手实体市场更容易影响版权持有人为其作品获得适当回报的利益。
“发送即删除”模式的失败，另外一个原因在于，尽管网络用户从合法渠道获得了数字作品，但是，在其将数字作品进行二次交易的过程中，绕不开对作品的复制，这一复制行为受著作权人的控制，侵犯著作权人的复制权。在交易过程中，数字作品从二手卖方到二手买方会经历两次复制，第一次是二手卖方将数字作品上传至交易系统所指定的服务器，第二次是二手买方将数字作品存储于本地磁盘。这两次复制是未经著作权人授权的复制。域外司法实践中，法院曾试图去运用必要复制原则、空间转换理论来为这过程中的复制行为豁免责任。必要复制原则在“甲骨文公司诉用软公司案”中曾被适用过，即“对于数字商品的买受人，其将软件下载和存储到本地磁盘中的行为，不构成侵犯著作权人的复制权，因为此时的复制，是使其能够按合同目的使用其购买的软件的必要的复制”。空间转换理论曾在美国第九巡回法院审理的Diamond案中适用过，即“用户将电脑里存储的音乐变得可移动，属于空间转换，这种复制是非商业性的个人使用，受版权法的合理使用规则保护”。尽管域外理论界与司法界尝试运用必要复制原则与空间转换理论来排除“发送即删除”模式下的复制权侵权问题，但是当网络平台商业性地专门从事此类业务的话，复制权的禁锢将始终都在。
我国互联网产业中，有市场经营者引入了“发送即删除”模式。根据一起判决书中的信息，用户可以将其从亚马逊、京东、当当等多种平台购买的电子书上传到藏书馆APP上，用户可以选择私藏或公开，若选择私藏则只有上传用户可以阅读，若选择公开即表示上传用户同意将该电子书借阅给其他用户。其他用户借阅后，首先要将电子书下载到手机，下载后才能阅读。电子书被其他用户借阅之后，除了借阅用户之外的任何用户包括上传用户自己也无法在电子书借阅期间进行阅读。对于这一模式，如果用户选择“公开”后任何人可以阅读该电子书，那么，该行为显然落入到信息网络传播权的范围内。但是，如果用户选择“公开”后仅仅意味着其他用户可以借阅该书，在借阅前仅可以看到封面或极少数内容，那么，该行为不属于信息网络传播行为。一审法院未对此进行查明，而仅仅以“将用户提供的电子书进行了租赁、借阅，属于通过信息网络传播作品”为理由认定上传用户和藏书馆APP共同侵犯信息网络传播权，尚属草率。从本案中平台的运营模式来看，出借人与借阅人之间是一对一定向的传播，不属于信息网络传播权定义下的传播。本案的关键问题是在出借人上传图书和借阅人下载图书这两个行为，侵犯了著作权人的复制权。
从产业实践上看，很多数字作品是存储于云服务器中，数字内容提供者是著作权人或者著作权人授权的网络平台，故在云服务器的助力之下，上述第一次复制和第二次复制，事实上均可以避免。
“发送即删除”模式从经济意义上保证了一件商品的平行使用者数量没有增加，但是，从著作权法的角度，如果软件、数字音乐等的首次发售，无法属于著作权法意义上的发行的话，谈发行权用尽规则能否适用是没有意义的。发行权用尽规则的适用既要求被发行的客体是能够特定化的作品或作品复制件，也要求该特定的作品复制件的首次销售经著作权人同意而发生的所有权转移。如上文“甲骨文公司诉用软公司案”那样，如果说数字作品的首次线上发售存在被理解为所有权转移的可能性的话，那么，数字作品或作品复制件的“载体特定化”则称为数字作品线上交易的首要前提。事实上，通过技术手段，载体特定化并不难实现。
（三）载体特定化---虚拟商品使用权的流转
由于数字作品原件与每一个复制件在形式与内容上没有差别，所以数字作品无法像依附于纸张、光盘等有形载体的作品那样，从载体物权的角度具有稀缺性。这是数字作品无法像物一样实现所有权变动的根本障碍。产业界为克服这一障碍想尽办法，尝试以编码的方式来将每一份数字内容予以特定化。
数字作品在音乐领域，数字音乐单曲或专辑发行已经成为主流。在腾讯音乐移动应用上，用户购买每一首数字音乐，会获得一个铭牌，这个铭牌就是一串序号。用户可以把其购买的数字专辑转赠给其他的腾讯音乐用户。受赠人接受赠与后，该铭牌将在受赠人的手机应用账户之下，其可以收听、下载该专辑。而赠与人账户下将不再有该铭牌对应的数字专辑，手机应用系统断开了访问该数字专辑的权限。但其可以再次支付对价来购买新的数字专辑，并获得一个不同序号的铭牌，继而重新获得访问权限。通过不重复的序号，对每一位用户购买的若干张同一专辑予以特定化，再通过转赠序号的方式实现使用权的流转。
网络平台在数字专辑的售卖说明中将这每一份复制件定性为虚拟商品。但事实上，这并非法律意义上的买卖关系，因为，当用户注销账号或者网络平台不再存续时，用户所购买的数字专辑则无法再被播放和下载。所以，所谓的购买数字专辑，用户获得仍然只是的一种使用权，即永久播放和下载的权利。平台通过功能设置，将序号从一个账号之下转至另一个账号之下，从而实现了对一首音乐作品复制件使用权的流转。这并非所有权的转让，并非著作权法意义上发行权所控制的发行行为。
与上述第一种模式相比，虽然在法律效果上，都是使用权的流转，但这一流转是平台通过功能设置所实现的，而非违反用户协议的私下流转。将一部数字专辑通过序号予以特定化，从而，通过若干个序号与数字作品的绑定，产生发行若干个数字作品复制件的效果。这一方式是一种将数字作品的每一份复制件特定化的有益探索。只是，在这一模式下，数字作品内容提供者（平台）控制着内容的存储，内容与用户的账户绑定，而用户账户又与平台同生共存，平台用户协议排除了用户对账户以及对账户内虚拟商品的所有权，因此，在这些局限之下，用户没有所有权，也无法真正实现所有权的流转。那么，可否利用具有独立性的第三方存储来解决这些局限呢？区块链技术的出现，使得这一问题迎刃而解。
（四）区块链赋能下的权属变更---真正的网络发行
NFT为区块链技术下的一个新兴应用场景。NFT表现为区块链上的一组加盖时间戳的元数据，其与存储在网络中某个位置的某个数字文件具有唯一的且永恒不变的指向性。该元数据显示为存储特定数字内容的具体网址链接或者一组哈希值。点击链接或者使用哈希值进行全网检索，就能够访问被存储的特定数字内容。NFT本质上是一张权益凭证，该凭证指向的是有交易价值的特定客体。该凭证与区块链上的智能合约相关联，能够记录关于该特定客体的初始发行者、发行日期以及未来的每一次流转信息。
区块链赋能下的NFT与智能合约下的数字作品交易，实际上是通过区块链记录的权属变更来实现一件数字化的作品载体的所有权转让。这是在数字作品交易领域的一大实质性的突破。区块链的技术特征使得一部作品的任意份复制件都能被特定化，解决了数字环境下作品复制件的稀缺性无法保证的问题。每一个数字作品复制件均具有了被标记的唯一的“身份”，从而借助于区块链的记录，能够以出售或者赠与方式发生财产权的移转。“NFT持有人对其NFT所享有的权利包括排他性占有、访问、控制、使用、收益和处分等”。通过持有、交易代表所有权的通证，在NFT与作品之间以技术方式确立一一对应关系，实现对数字艺术品的“拥有”。
可以说，在NFT模式之下，财产权的移转得以实现。并且，省却了复制环节。不需要传输，不需要下载。那么，此时，我们看能否将NFT数字藏品中所包含的作品，纳入发行权的控制范围？这不仅需要对现行法进行考察，而且，更需要进行既有观念上的突破。
三、NFT交易模式下发行权扩张的必要性
（一）NFT交易模式下发行权的独立意义
从NFT数字藏品的交易流程上看，分为铸造、许诺销售和销售三个环节。铸造是一种上传行为，在此过程中产生新的作品复制件；许诺销售是一种展示行为，作品复制件在交易平台上以出售为目的呈现。出售是一种将作品复制件进行交易的行为。因为在交易平台上向公众展示作品或者在购买者支付对价后使其能够看到作品，均是通过信息网络来实现的，所以，在整个交易过程中存在复制行为和信息网络传播行为。
但数字藏品交易的目的在于转移所有权，而非在于传播作品。这已经完全不同于过去我们看到的那些信息网络传播情形，比如在文学网站上传播小说、在视频网站上传播影视剧、在公众号中展现美术作品。在上述情形中，行为目的就是传播作品，与发行无关。网络发行和网络传播具有本质不同，网络传播限于作品内容，而网络发行必然含有转让作品复制件所有权的意思表示。将作品以NFT形式进行铸造和出售，本质上是一种新型的作品发行行为。从交易所欲实现的效果来看，“与现实生活中实体作品的发行行为并无本质区别，只是该过程更加简便、快捷，因为省去了机器制作、人员配发、运输送达等环节，直接在网上自动完成”。
在数字藏品交易的整个过程中，其中铸造环节的复制行为是为发行服务的，就像出版纸质版图书时复制是发行的前提一样；而其中出售环节的信息网络传播，是为了作品发行所不可避免的，正如出售印有美术作品图案的服装时，展览是发行的不可避免的环节一样。因此，在NFT模式下的数字藏品交易中，发行不仅具有独立于信息网络传播行为和复制行为的价值，而且是更为主要的起到决定性作用的行为。如果仅仅使用复制权来规制未经著作权人许可的数字藏品铸造与发售，仅仅解决了问题的表面，而没有解决问题的实质。NFT数字藏品交易模式的出现，需要适用发行权来对著作权人进行保护。在杭州互联网法院审理的“胖虎打疫苗”案中，仅仅适用信息网络传播权无法为著作权人提供充分的保护。
（二）发行权用尽规则对数字藏品流转的适用
数字环境下，发行权应当予以扩张的第二个原因是数字藏品后续流通需要适用权利穷竭规则，即发行权用尽规则。虽然当下基于金融监管风险的考虑，我国数字藏品二次交易受到一定的政策限制，但是，允许数字藏品流通应为大势所趋，亦符合国际做法，可流通性亦是收藏品应具有的特征之一。如果禁止流通，那么，数字藏品存在的意义会大打折扣，会使得版权方与设计方缺乏动力去推动数字作品的上链交易。
在发行权用尽规则之下，著作权人仅能依据发行权来控制一件包含其作品的数字藏品的首次交易，而无法控制该数字藏品售出之后的后续流转。权利穷竭原则在数字作品二次交易中的予以适用，“从肯定消费者有处置数字化财产自由及支持新经济形态的观点出发”，将带来积极的效果，会激发数字藏品市场的活力。但是，发行权用尽规则在数字作品二次交易中的适用，必要把握严格的条件。第一，交易产生了特定作品复制件财产权转移的法律效果；第二，交易标的物在首次交易时，是著作权人或者经其授权的主体以出售方式发行至网络空间的数字作品复制件；第三，交易未造成新的作品复制件的产生；第四，一件作品复制件的平行持有者数量没有增加。在满足上述四个条件之下，合法获得了经过著作权人授权发售的数字藏品的主体，可以转售，不侵犯发行权。鉴于一件NFT数字藏品无论经过多少手的交易，在交易平台上展示的始终是铸造者最初上传至服务器的那个复制件，所以，二次交易不侵犯著作权人的复制权。鉴于二次交易过程中的呈现数字藏品的行为不仅是转售环节所不可避免的，而且是首次交易时著作权人在许可铸造NFT时已经许可同意的信息网络传播行为，故该数字藏品的后续买受人，继续在NFT交易平台上展示该数字藏品并不构成信息网络传播权侵权，但是，其不能将作品复制之后在其他互联网平台上传播，除非具备合理使用的法定情形。
事实上，在我国司法实践中，曾有对发行权穷竭适用于网络空间的探讨。在北京市高级人民法院再审的一个案件中，法院指出，在当前我国著作权立法状况下，将发行权用尽原则引入网络传播领域尚存在障碍，即便引入，其也应至少满足“原件或复制件所有权转让”和“受让方向他人网络传输数字化作品文件后要删除其存储的该文件”两个限定条件，否则将导致复制件数量不受控制，严重损害权利人的利益。在NFT数字藏品交易中，“原件或复制件所有权转让”这一条件符合，后一限定条件也能被区块链技术所克服。“随着区块链技术市场潜能的发挥，它对数字环境下的版权带来了变革性的重大影响”。NFT交易模式成功地绕开了复制权的障碍，无需通过“发送即删除”模式来控制一个复制件的平行所有人数量。考虑创设数字环境下权利穷竭规则正当其时。
结论
NFT应用场景对数字作品产生巨大影响，其解决了作为商品时的可流通性以及作品数字化载体的非稀缺性，能够为作品交易带来广阔市场。在元宇宙的场景下，在区块链与智能合约的助力之下，NFT将能够作为虚拟空间中人们享有虚拟财产的权益凭证，发挥更大的作用。这要求我们不仅需要重新审视数字财产权的概念，而且需要重新思考发行权的内涵以及发行权用尽原则的适用。
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