委托创作合同若干问题探讨——兼评“大头儿子”系列案
委托创作合同是指以创作作品为目的，约定由一方为他方创作作品的合同。与典型合同不同，委托创作合同以提供智力劳动为对价，兼具适用《民法典》合同编与《著作权法》有关条文的二象性。作为文化产业中经常使用的合同之一，委托创作合同不仅需要符合合同法的基本原理，而且应当兼顾文娱产业各方主体之间的利益平衡，同时考虑行业惯例。以“委托创作合同纠纷”为案由搜索，在北大法宝上能够检索到的文书就有1914篇之多，其中近三年即有710件，占比37.1%。北京知产法院近日发布了7件著作权合同纠纷典型案例，足以彰显对此类合同的重视。此处笔者拟以其发布的第一起案例为切入，对委托创作合同中可能出现的若干问题进行研究。
一、基本案情
鉴于案情较为复杂，涉及多地多份判决，笔者首先就事实问题简要梳理如下：
1994年，刘某接受崔某委托创作95版人物概念图。
1995年，央视创作团队在此基础上创作95版标准设计图。
2012年12月14日，刘某向洪某转让人物概念图的著作权，但提供的是95版标准设计图。
2013年1月4日，刘某接受央视动画公司委托，拟以95版标准设计图为基础创作13版动画人物造型，但未交稿。
2013年8月8日，刘某与央视签订《补充协议》，载明：乙方保证未接受过任何第三方的委托另行创作三个人物造型，也未通过转让、许可使用等方式授权第三方取得或使用相关造型作品。
2013年11月28日，13版动画片播出。片中动画人物形象系央视方另行改编，并非刘某创作。
二、合同问题：原稿丢失时著作权流转的表意与证明
首先，本案至少设计三个版本的作品，即95版底稿、95版成稿与13版成稿。其中，95版两稿更值得讨论。此处有两种可能：情形1，底稿是原始作品（作者系刘某），成稿是演绎作品（作者系央视）；情形2：底稿过于抽象而不构成作品，成稿是唯一作品（作者系刘某和央视），且为合作作品。而根据本案在先的浙江法院系列案件判决，结合当时的在案证据，似乎可以排除合作作品的情形，故如下将以第一种情形为前提展开讨论。
根据1990年版《著作权法》第17条“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人”之规定，在当时对著作权权属并未做出明确约定的场合下，人物概念图著作权应当归属于受托人刘某。而央视委托刘某创作人物概念图的目的正是绘制标准设计图，进而制作此后的95版动画片，对此刘某完全知情，允许央视使用人物概念图是委托合同目的得以实现的应有之义。因此，央视的美术团队以刘某享有著作权的美术作品“人物概念图”为基础，创作具有独创性的新作品“标准设计图”的行为并不违反法律规定或当事人约定，是对原作品的合法演绎，标准设计图（成稿）是人物概念图（底稿）的演绎作品，央视是 “标准设计图”的著作权人。
智力成果具有无形性的特点。原稿作为作品最初的载体，对于固定权利基础、明晰权利边界均具有重要意义。现阶段双方对于“人物概念图”曾经存在不持异议，也认可这是涉案人物形象的来源；本案的特殊之处在于，原稿的基础之上又产生了新的演绎作品，而原稿本身却已经无法提供。这一问题或许会给授权范围增加一定的解释空间。具言之，从2012年刘某与洪某的《著作权（角色商品化权）转让合同》文本来看，其中仅约定刘某将“自己创作的三件作品”的所有著作权予以转让，且最终提供的作品是“标准设计图”而非“人物概念图”。单凭文本而言，此处可做如下解释：刘某认为自己同时享有“人物概念图”与“标准设计图”的著作权，希望将后者“标准设计图”的著作权转让给洪某，并实际交付了该图。倘若刘某认为两组图系不同作品，应当在签订合同时予以说明；而此处并无相应说明。结合人物概念图已经无法提供的事实、洪某及其关联公司商标注册及著作权登记的情况、《说明》中关于“看到洪某注册了商标误以为权属转移才签订了合同”等内容来看，不能排除刘某的实际意思表示为转移“标准设计图”著作权的可能。另根据浙江法院系列案件查明，1994年刘某创作的是“正面图”，而崔某提供的是在正面图基础上改编的“正面、背面和侧面”标准设计图，与刘某创作的底稿存在一定的区别。这也进一步证实了存在刘某自身对权利边界认识不清、授权错误的可能性。应当注意的是，刘某虽然对“人物概念图”享有完全著作权，但“标准设计图”的著作权却归属央视方。质言之，合同中对于“标准设计图”的约定实则无权处分，而此处并不适用善意取得的规则，故不宜承认此处著作权权属转让的效力。进一步讲，倘若刘某最初将权利转让的行为即为无权处分，则洪某以及与其关联的大头儿子公司并未取得涉案作品的著作权，也不存在起诉的请求权基础。上述逻辑如果成立，则存在从根本上推翻一系列判决的可能。
三、著作权问题：演绎作品与原作品的关系
根据我国《著作权法》的规定，改编权即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。改编已有作品而产生的作品，其著作权由改编人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。大量判决对已经对演绎作品与原作品之间的关系进行了阐述。例如，在“孔虫模型案”中，法院认为演绎作品应当在未改变原作思想的基本表达形式的基础上，将新的创作成分寓于后续作品之中；在“苏绣案”中，法院认为演绎作品给予普通受众所呈现出的欣赏体验和感受并不能完全等同于在先作品，演绎或改编本身亦非对于在先作品实施原样或基本原样“再现”的行为。近年来，上述判例集成的规则进一步趋于成文化。例如，《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》即指出，仅使用原作品中不具有独创性的表达并不构成改编权侵权；《北京市高级人民法院知识产权民事诉讼证据规则指引》则进一步阐明，原告主张被告侵害其改编权的，应具体说明被诉侵权作品中存在权利作品的基本表达，必要时应提供比对表等证据。
在本文探讨的大头儿子系列纠纷案中，本案法院认为：“演绎作品使用了原作品的基本表达，但同时因加入后一创作者的创作成分而使原作品的内容发生改变。95版动画片中三个人物形象包含了刘某原作品的独创性表达元素，在整体人物造型、基本形态构成实质性相似，但央视95版动画片美术创作团队根据动画片艺术表现的需要，在原初稿基础上进行了艺术加工，增添了新的艺术创作成分。由于这种加工并没有脱离原作品中三个人物形象的“基本形态”，系由原作品派生而成，故构成对原作品的演绎作品。”
值得注意的是，前案法院在此问题上却有不同论述：
“在某一作品的基础上进行创作，并非意味着只能对原有作品进行改编……刘某完全可以在参考1995版动画片人物造型创作理念或艺术风格的基础上创作全新的作品”。
此处的问题在于：如果只借用思想，还构成演绎作品吗？既然不构成演绎作品，讨论“标准设计图”的权属争议又有何意义？
两相对比不难发现，两份判决的差异在对“基本形态”是否属于表达的判断上。也即，如果刘某仅仅是对95版标准设计图在“创作理念”或“艺术风格”层面的参考，而不构成演绎；反之，则刘某后续再行创作的作品即构成对先前版本的演绎。笔者认为，此处的“基本表达”应当具备最低限度的可识别性，即能够使公众将原作与其他作品区分开来。就人物形象而言，“脑袋大小呈鲜明对比的父子”这一形象组合最初无疑源于刘某的人物概念图。此后，无论是95版标准设计图还是13版动画人物形象，都是基于95版的人物概念图演绎而成的。而足够具体的思想即构成表达。很难说脱离了“脑袋大小”这一鲜明而具体的标识，在后的美术创作团队还能“仅凭思想（风格）”创作出完全与原作无关的作品——片名《大头儿子和小头爸爸》就是最好的证明。退一步讲，13版动画片从商业策略上而言大概率也并非希望以全新的IP开疆拓土，而是利用童年回忆的情怀IP吸引流量——而“IP”一词本身即可点明问题所在。
著作权法不保护抽象的思想，只保护思想的表达。在“思想-表达二分法”的基本视域下，“创作理念”或“艺术风格”本身或许不能得到著作权法保护，但“脑袋很大的孩子与脑袋很小的父亲”这样的形象组合，恐怕也不宜简单落入思想的范畴。倘若认为如上属于思想，则“表达”的范畴将被限缩至危险的范围——例如，央视也可选择在与大头儿子公司的系列案件中抗辩，其95版“标准设计图”只是套用了“脑袋大小”这一“风格”，实际上是完全独立的作品，根本不存在侵权一说。
此外，也应当注意文字作品与美术作品在思想表达区分上的差别。以另一谈及“创作理念”的“黑猫警长案”为例，法院认为“上海美影厂公开征集的是影片《黑猫警长Ⅱ》的剧本创意，这个剧本创意可能是一个创作意向，可能是某一个触动电影创作的情节点，亦可能是由文学策划对这个点子或情节进行扩充和完善,最终形成一个在表达上具有原创性的电影剧本”。这显然是文字作品“归纳中心思想”的逻辑。而美术作品则不然。神似的画风、类似的创作理念通常需要经过更为具体的线条勾勒加以表述，而“观念上脱胎于原作，表现上却与原作毫不相似”的美术作品或许较难寻觅。
再回到大头儿子案。笔者认为，本案中思想与表达的区分在于父子形象中“大头”与“小头”的对比。单独出现一个形象或许只是思想，但两个独立形象的“组合对比”却是表达。也即，思想是A（儿子）与B（父亲），表达是同时出现在某一作品中的AB组合。但这并不意味着，在每一件具体的作品上都需要有A+B，只要被告同时复制（演绎）了A与B即可。例如，即使被告分别将形象A与形象B注册了商标、用于不同商品，但消费者仍可察知被告公司同时销售载有A与B商标的商品，这是思想具象为表达的“间接组合”，也是实践中更为常见的情形。
四、结语
原稿对于作品而言意义重大。原稿丢失的场合，作品虽然理论上仍然受到著作权法保护，但实践中往往因难以架构证据链条而面临无处证明的困局。在原稿丢失且无复制件的场合，可考虑采取文字说明、详细描述等方式尽可能固定原稿，在权利移转时约定保证条款、单独就该问题出具双方签认的解释说明等方式，尽可能固定双方真实意思表示，补强证据效力。同时笔者注意到，在近期与原稿有关的著作权争议中，原始作品的产生时间大都较早。如“阿凡提案”、“黑猫警长案”、“葫芦娃案”等。彼时著作权权利意识不强，科学技术也欠发达，原稿的保存或存在一定客观上的窘境；个案之间因为原始作品产生的时间节点不同，最终得到的判决结果也大相径庭。而今，在知识产权强国战略推行的语境下，著作权人的权利保护意识明显增强，更加详尽的合同文本也让争议发生时不再“无证可循”。此外，诸如区块链乃至NFT等新技术的出现均能增强作品确权授权的确定性，且一定程度上也能够为作品原稿固定提供裨益，在今后的版权交易中同样值得考虑——但这又是另一个有趣又值得讨论的问题了。
参考文献
1.参见北大法宝数据库。其中统计了尚未完全过去的2021年，故实际数据较之整年统计会有所偏差。最后统计时间：2021-12-31.
2.参见微信公众号“知产力”：《附判决 | 北京知产法院发布7件著作权合同纠纷典型案例》，https://mp.weixin.qq.com/s/Djt-TpwljgbomDL_NXztuw，最后访问时间：2021-12-31.
3.参见（2018）京0101民初3780号、（2019）京73民终2548号民事判决书，央视动漫集团与刘某委托创作合同纠纷案。
4.该事实由（2014）杭滨知初字第634、635、636号民事判决书以及杭州市中级人民法院（2015）浙杭知终字第356、357、358号民事判决书（以上统称为浙江法院系列案件）认定。三份判决均认定不构成合作作品。该纠纷发生于杭州大头儿子文化发展有限公司等与央视动画有限公司之间，大头儿子公司将此处取得著作权的作品注册为商标，并认为央视制作的新版动画片侵犯了自己的在先权利。
5.多份判决确认如下事实：2012年12月14日，刘某与洪某签订了《著作权（角色商品化权）转让合同》，约定刘某将自己创作的“大头儿子”、“小头爸爸”、“围裙妈妈”三件作品的所有著作权权利转让给洪某，转让金额人民币三万元，刘某则应提供作品的原型图。崔某某作为见证人在合同上签字。合同签订后，刘某收取了3万元转让费，并将崔某某提供的标准设计图交付给洪某。
6.浙江法院系列案件认为，根据各方所提供的证据以及证人证言，可以确认，刘某当时是独立完成创作，其与央视并无合作创作的约定，故涉案作品并不构成合作作品。
7.浙江法院系列案件查明，本案原稿（即95版底稿）因年代久远已然丢失，任何一方均无法提供。
8.参见《中华人民共和国著作权法》第10条。
9.参见《中华人民共和国著作权法》第14条。
10.参见（2012）鲁民三终字第33号民事判决书。
11.参见（2019）苏民终1410号民事判决书。
12.参见《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第5.12条。
13.参见《北京市高级人民法院知识产权民事诉讼证据规则指引》第3.18条。
14.参见（2018）京0101民初3780号、（2019）京73民终2548号民事判决书。
15.参见（2019）京73民终2548号民事判决书；（2019）京73民终644号民事判决书亦有相同论述。
16.参见（2014）东民（知）初字第13290号、（2016）京73民终946号民事判决书。
17.参见（2016）京73民终946号民事判决书。
18.参见上述浙江法院系列案件。
19.参见（2013）沪二中民五(知)终字第70号民事判决书。