网络直播平台对歌曲使用的著作权侵权问题浅析

斗鱼因为《小跳蛙》一曲吃到不少官司。

一、问题的引入—斗鱼因主播擅用《小跳蛙》被判侵权

先前，斗鱼平台（“斗鱼”）因其主播演唱歌曲《小跳蛙》被北京互联网法院认定为侵权的判决公开，该话题一度成为微博热搜。

判决书显示，原告麒麟童公司是歌曲《小跳蛙》的录音制作者，被告斗鱼旗下主播刘飞儿faye（“刘飞儿”）在斗鱼上直播时演唱了案涉歌曲的片段，并且该直播过程被录制成视频后置于斗鱼，斗鱼用户可随时点播观看该视频内容。

法院另查明，刘飞儿与斗鱼签署了《直播协议》。该协议约定主播在直播期间产生的所有成果的全部知识产权、所有权及相关权益均归斗鱼所有。

虽然斗鱼抗辩称其并不会事先审核案涉视频内容，也不会自行地、主动地对视频进行编辑、修改、整理、加工。但法院认为，斗鱼通过《直播协议》对案涉视频内容享有利益，应当审查案涉视频是否侵权。针对录制后包含案涉歌曲的视频内容，法院认定斗鱼侵害了麒麟童公司对案涉歌曲所享有的信息网络传播权，斗鱼需向麒麟童公司赔偿损失1000元。

值得注意的是，斗鱼之前同样就《小跳蛙》一曲被麒麟童公司起诉。在“鱼子酱啦”案中，主播鱼子酱啦同样是演唱了《小跳蛙》一曲，该过程同样被录制后放置于斗鱼供其他用户点播回看。在本案当中，斗鱼因侵害麒麟童公司就《小跳蛙》录音制品信息网络传播权而承担1200元赔偿责任。

此外，斗鱼也因其主播在直播时播放了歌曲尔后录制供用户回看的行为遭权利人起诉。如在“《恋人心》案”以及“《女人是老虎》案”中，斗鱼主播冯提莫在不同时段的直播过程中分别播放了歌曲《恋人心》和《女人是老虎》。直播结束后，包含案涉歌曲《恋人心》和《女人是老虎》的直播过程被制成视频并保留在了斗鱼上，用户可在斗鱼上进行点播回看。

其中在“《恋人心》案”中，原告音著协在庭审中明确其所诉的行为不是主播在直播中播放案涉歌曲的行为，而是该直播过程经录制后被上传到平台上的行为。法院最终认定，斗鱼侵害了音著协对案涉歌曲《恋人心》和《女人是老虎》所享有的信息网络传播权，需向音著协赔偿经济损失，各案最终赔偿额均为2000元。

前述四个案例，“平台需因其主播播放或使用音乐作品或者制品的行为承担侵权责任”一点已引起热议。但是，前述四案当中原告的诉讼请求以及判赔数额的问题值得关注。

就原告诉讼请求问题，原告均不是直接起诉平台主播在直播过程中对歌曲的播放、演唱等行为，而是转向起诉平台主播结束直播后录制并上传至平台供用户回看的行为。结合新版《著作权法》，权利人面对类似侵权行为时是否有其他诉讼策略可以选择值得思考。

就赔偿数额问题，上述案例判赔数额较低，该数额无法与平台头部主播使用相关歌曲时能给平台带来的经济收益相提并论。为营造风清气正的歌曲使用环境，针对歌曲被非法滥用的情况，权利人是否可以借助其他手段以获得更高的赔偿数额，下文将对以上问题简要分析。

二、权利人维权方式分析—更丰富的维权手段

一般情况下，平台主播在网络直播时使用他人歌曲，使用方式可能是主播直接翻唱歌曲，也可是主播将歌曲作为背景音乐进行播放。此外，部分直播平台为主播提供“直播回看”功能，平台用户点击观看后，便能随时随地观看原直播内容。即出现歌曲使用的场景，可能是“直播阶段”，也可能是“回看阶段”。

（一）针对回看阶段的提供行为

在前述四个案例中，主播都是在直播阶段播放或者演唱了案涉歌曲，观众不能在自己选择的时间和地点获取案涉歌曲。但是，四个案例中的原告均选择针对被告在其平台上提供包含案涉歌曲内容供用户回看的行为，提起信息网络传播权侵权之诉，而非直接起诉直播阶段对案涉歌曲的播放或演唱行为。

究其原因，是旧版《著作权法》规定的信息网络传播权仅能规制交互式的内容传播行为，而不能规制包括网络直播在内的非交互式传播行为。在此情况下，如音乐作品著作权人尝试向法院主张适用“由著作权人享有的其他权利”起诉主播直播时的音乐作品使用行为，需承担额外举证与论述工作。再加上信息网络传播权是音乐作品著作权人以及录音制作者均可主张的权利，因此在《著作权法》修订前，音乐作品著作权人以及录音制作者选择针对直播平台传播回看内容的行为提起信息网络传播权之诉，一定程度是维护自身经济利益更为妥当的方案。

而在新版《著作权法》生效后，音乐作品著作权人以及录音制作者针对包含歌曲的直播回看内容，依然能够提起信息网络权侵权之诉。不过，前述权利人也有了新的维权选择。

（二）针对直播阶段的播放行为

假设直播平台没有向观众提供直播回看内容，那么音乐作品著作权人以及录音制作者可以如何维护自己的合法权益？

对著作权人而言，在新版《著作权法》生效后，可以尝试通过适用“广播权”维护自己的权益。新版《著作权法》规定，广播权是“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利，但不包括信息网络传播权规定的权利”。主播在直播阶段中播放歌曲作品作为背景音乐，该行为符合“以有线方式公开传播作品”的要求，因此歌曲作品著作权人可以以广播权侵权为由起诉。

值得注意的是，新版《著作权法》也赋予了录音制作者就广播权的权利，即“将录音制品用于有线或者无线公开传播，或者通过传送声音的技术设备向公众公开播送的，应当向录音制作者支付报酬”。按照此等规定，不同于旧版《著作权法》约定的“复制、发行、出租以及信息网络传播权”4项权利，录音制作者针对未经其将录音制品在网络环境下进行公开传播（含网络直播）的，可以提起广播权侵权之诉。

（三）针对直播阶段中的翻唱行为

如果平台主播在直播过程中是直接对歌曲进行翻唱，那么音乐作品著作权人是否可以起诉主播所属平台的表演权侵权？

修订前后的《著作权法》对表演权规定并无变化，即“公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”，学理上对此区分为“现场表演”以及“机械表演”。虽然在通常理解下，对音乐作品的现场表演要求是表演者与观众处于同一空间。但主播在网络直播时对歌曲的直接翻唱，其效果与传统意义上的“面对面表演”无异，实质上也能满足表演权的传统意义上对“公开性”“现场性”要求，进而可认为构成对音乐作品的表演权侵害。

综上所述，在新版《著作权法》生效后，不论是音乐作品的著作权人，抑或是录音制品的制作者，都可以直接打击网络直播时的歌曲擅用问题，而无需再拘泥于直播结束后留存在平台上的直播过程录制内容。

三、如何获得更高的赔偿数额—惩罚性赔偿的适用

虽然权利人维权方式发生了变化，但法院最终判决的赔偿数额大小，在不同程度上会影响权利人的维权以及后续创作热情，以及对侵权人的阻遏力度。在前述4个案例，原告分别通过诉讼获得1000、1200以及2000元的损失赔偿。该等获赔数额，相较于使用了案涉歌曲的主播的打赏收益而言相去甚远。如何获得更高数额的赔偿，一直是权利人维权过程中的痛点。庆幸的是，当下权利人可通过全面的、有效的举证工作，以及在新修订、新出台法律法规支持下，获得更高的赔偿数额。

在实务层面，如何论证歌曲的使用方式与规模对于赔偿数额的计算至关重要。在“北京百慕公司与宋城演艺公司等著作权侵权案”中，原告举证证明音乐作品《纳西情歌》属于被告经营景区的重要组成部分，并且证明了被告长期常态化的演出或者作为背景音乐反复播放了《纳西情歌》。此外，原告主张被告作为专业经营主题乐园的上市公司，应对知识产权保护负有较高的注意义务，进而证明被告的侵权主观恶意强。最终，法院为充分救济权利人的利益，法院判决被告就《纳西情歌》一首歌曲需向原告赔偿70万元。

在制度层面，随着《知识产权强国建设纲要（2021－2035年）》（“《纲要》”）的颁布、新版《著作权法》的生效，以及《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（“《解释》”）等解释的出台，歌曲权利人在向侵权人主张惩罚性赔偿时进而获得高额赔偿拥有更直接的法律及政策依据。

《纲要》指出，提高保护标准，全面建立并实施侵权惩罚性赔偿制度，加大损害赔偿力度。新版《著作权法》规定，在出现故意侵权著作权、邻接权且情节严重的行为时，权利人可在实际损失、侵权获利、参考授权使用费等方式计算赔偿数额的基础上，主张一到五倍的惩罚性赔偿。此外，在适用法定赔偿的场景下，法定赔偿最高数额也提高至五百万元。

《解释》规定，因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为的，法院可认定为侵害知识产权情节严重的行为。回到斗鱼与《小跳蛙》的系列案件中，斗鱼已经因未经授权传播《小跳蛙》一曲被麒麟童公司二次起诉。按照《解释》理解，斗鱼的行为可能会被认定是侵害麒麟童公司就《小跳蛙》录音制品信息网络传播权的情节严重行为，后续斗鱼如果继续未经授权传播、使用《小跳蛙》，法院则可能据本解释适用惩罚性赔偿。

此外，《解释》同时规定，经原告或利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的，法院可以初步认定被告具有侵害知识产权的故意。如侵权人行为符合以上要求，则权利人可向法院请求判处惩罚性赔偿责任。值得注意的是，此条规定了“利害关系人通知、警告”的情况，那么除了相关作品/制品的权利人所发出的通知、警告之外，如何识别与认定“其他类型的利害关系人的通知与警告”显得尤为重要。对此，国家版权局在影视作品领域的《重点作品版权保护预警名单》可作为参考。

四、预警需注意—《重点作品版权保护预警名单》的适用

为打击针对热播热映影视作品的网络盗版行为，国家版权局于2013年建立重点作品监管预警机制。截止目前，国家版权局的监管保护对象涵盖了影视作品以及音乐作品，同时也把优酷、爱奇艺、腾讯等视频网站以及酷狗音乐等音乐网站纳入监管范围。

《重点作品版权保护预警名单》（“《名单》”）按批次发出，《名单》同时规定，相关网络服务商应对名单内的重点作品采取特别保护措施：如是直接提供内容的网络服务商，则未经许可不得提供名单内的作品；如是存储空间的网络服务商，应禁止用户上传名单内作品；此外相关网络服务商应当加快处理名单内作品权利人关于删除侵权内容或断开侵权链接的通知。

实际当中，如果网络服务商已经收到了《重点作品版权保护预警名单》，需承担更高的注意义务。在此情况下仍未积极采取预防或处理措施，将承担侵权责任。

如“北京爱奇艺科技有限公司诉北京字节跳动科技有限公司侵害作品信息网络传播权案”，法院认为被告字节跳动公司已经收到了包含案涉视频《老九门》的《重点作品版权保护预警名单》，因此即使案涉视频为字节跳动公司平台用户上传的，但字节跳动公司应对案涉视频承担较高的注意义务。具体而言，字节跳动公司应在现有技术条件下尽可能阻止案涉视频的上传。对于无法阻止，或者是已经上传的，需及时甄别并采取包括屏蔽链接等必要措施。但字节跳动公司从案涉视频上传到删除的时间跨度长达3个月，不符合较高要求注意义务的要求，因此应当承担帮助侵权的责任，向原告爱奇艺公司赔偿6万元。

由此可见，《重点作品版权保护预警名单》在涉及作品侵权的纠纷中，可以成为法院认定被告未履行注意义务的依据。因此，对有大量使用音乐作品需求的网络直播平台而言，如国家版权局就特定音乐作品发出预警名单，网络直播平台需及时处理。

五、结语

网络直播平台及其旗下主播对于任何歌曲都不能随心所欲地“想唱就唱、想用就用”。不论是通过主播现场演唱的形式，抑或是以背景音乐播放的形式使用歌曲，均需要向相关权利主体获得使用授权。随着《知识产权强国建设纲要（2021－2035年）》的颁布，新版《著作权法》的生效，以及包括《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》等司法解释的相继出台，权利人有了多样化的维权手段。如何合规使用歌曲，应成为各大网络直播平台继续深入思考的问题。

参考资料

1. 详见北京互联网法院(2019)京0491民初28732号民事判决书。

2. 详见北京知识产权法院(2020)京73民终1252号民事判决书。

3. 详见北京知识产权法院(2019)京73民终1384号民事判决书。

4. 详见北京知识产权法院(2019)京73民终2730号民事判决书。

5. 详见浙江省高级人民法院（2020）浙民终301号民事判决书。

6. 详见北京知识产权法院（2019）京73民终1012号民事判决书。